Dr. Efrén Vázquez Esquivel A esta fecha, , sólo los artículos–hoy en estudio–, 8, 9, 12, 13, 38, 39, 47, 50, 57, 64. 68, 80, 86, 91, 118, 126, 128, 129, 132 y 136 no han sufrido ninguna reforma en los 105 años de vigencia de nuestra Carta Magna.   Ahora bien, si de los 136 artículos que integran la ley suprema sólo 20 no han sido reformados, lo que equivale al 14.70 %, este hecho pone en evidencia una pobre cultura de la interpretación jurídica en México; o dicho en términos de mayor precisión, muestra el abandono de la ciencia que se ocupa del fenómeno de la comprensión y la correcta interpretación de lo comprendido, a saber, la hermenéutica filosófica, también conocida como nueva hermenéutica.   Y ante el referido abandono, independientemente del contexto en el que una ley ha de ser aplicada siempre, salvo excepciones que sólo la Corte está facultada para decidir, el sentido de la norma aplicable lo determina el texto de la ley, sin importar el contexto en el que ésta se aplica. Sin embargo, desde hace casi dos décadas la influencia de la escuela de Alicante sobre el tribunal supremo de México ha hecho posible mejorar el nivel de racionalidad en la aplicación del derecho en algunos casos relevantes, echando manos de la tesis de la interpretación conforme (https://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/default/files/material_lectura/Metodolog%C3%ADa%20Interpretaci%C3%B3n%20Conforme.pdf). Pero, debido a que no ha desaparecido la práctica de la justicia selectiva, no todos los justiciables tienen la suerte de que en sus asuntos se use las mejores herramientas del derecho.    Vayamos ahora al análisis del citado artículo 23 de la Constitución. Éste textualmente establece que “Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia”. Lo primero que hay que decir es que este artículo contiene tres disposiciones normativas, las cuales son garantías del debido proceso, indispensables para proteger los derechos humanos cuyas directrices y fundamentación jurídica para su debida definición y alcances bajo los principios de libertad e igualdad se encuentra instituido en el artículo primero de la Constitución. En esta tesitura, todas las disposiciones normativas de la parte dogmática de la Constitución tienen una relación de fundamentación y sentido con el artículo primero constitucional. Incluso, debido a ciertas deficiencias de técnica legislativa, algunas disposiciones normativas de la parte orgánica de la Constitución, tales como los derechos económicos, artículo 123; derechos humanos de naturaleza política, el derecho a votar y ser votado, artículo 32; y, entre otros, el derecho de libertad religiosa, artículo 130. Volviendo al punto, en lo relacionado a la prohibición de que un juicio criminal no deberá tener más de tres instancias, cabe señalar que la primera instancia en un proceso penal es en la que, después de que el fiscal formula la imputación, el juez de control determina si procede o no la vinculación a proceso. Así las cosas. Y de ser procedente la imputación, la siguiente etapa es la investigación complementaria o formalizada. Después la audiencia intermedia, en la que el fiscal formula la acusación que será materia del juicio; y, posteriormente, la audiencia de juicio en la que se determina si hay o no responsabilidad del acusado. La segunda instancia está facultada para conocer y resolver las impugnaciones de las resoluciones dictadas por el órgano jurídico de aplicación del derecho de primera instancia; pues, dado que estamos ante una justicia de humanos, siempre existe la posibilidad del error o del prevaricato (resoluciones en contra de la ley de manera dolosa). Y la tercera instancia es en la que, con carácter de definitividad, se revisa todo lo actuado en primera y segunda instancia por el PJF, ello debido a que en términos constitucionales y jurisdiccionales el máximo tribunal de la nación está facultado para revisar si el proceso se desarrolló o no con estricto respeto a los derechos humanos. Pues bien, formalmente estas son las instancias en un proceso penal, esto es lo que se enseña en las escuelas de derecho; sin embargo, en no pocas veces los tribunales aprovechan el poder que les otorga las circunstancias de su función, no la ley, para derrotar de múltiples formas el contenido de la norma creada por el legislador. Sobre el particular Jeremy Bentham (1748-1832), en su obra “Nomografía o el arte de redactar leyes”, dice: El legislador ordena al juez que castigue al delincuente. Y ¿qué es lo que hace ese mismo juez al respecto? En lo que de él depende, deja el criminal sin castigo, asegurándole al mismo tiempo el botín que esperaba obtener con su delito […] Hay demasiados ejemplos de insubordinación en el sistema legal de todos los países civilizados. “Este astuto servidor que es el juez se las ingenia de mil maneras para, introduciéndose clandestinamente en el ámbito de poder que corresponde a su superior el legislador cuyas instrucciones tiene que ejecutar, apoderarse de trozos de su poder y usarlo con la máxima efectividad en su propio beneficio y acosta del poder del soberano y del bienestar de sus súbitos” (editado por el Centro de Estudios Constitucionales y Políticos de Madrid, p. 118). Pues bien, ya no hay espacio para referirme, como me hubiera gustado, a los casos paradigmáticos en los que se muestra con meridiana claridad que en los hechos en el sistema jurídico mexicano hay más de tres instancias; uno de éstos es el de la francesa Florence Cassez. Casos en los que selectivamente en algunos de ellos, se recurre (no a la de la francesa, en el cual se realizó hipótesis de Bentham) a las mejores herramientas interpretativas del derecho, muy cercanos a la hermenéutica filosófica.  

Dr. Efrén Vázquez Esquivel El artículo 22 de la CPEUM que hoy terminaré de analizar, lo mismo que el 21, se refiere a la seguridad pública nacional, función que es exclusiva del estado a cargo de la federación, ambas disposiciones constitucionales contienen fundamentos y directrices para la implementación de leyes ordinarias en las que se materializa la política criminal del Estado, hoy acotado en algunas de sus funciones en parte de su territorio por el crimen organizado. Como parte de la estrategia de esta política criminal, la fracción 7º del artículo 21 establece que “el Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal”, lo que ha sido objeto de críticas por quienes estiman que la ley no debe ser objeto de ningún tipo de negociación. Veamos un poco en detalle la evolución de los tipos de castigo que se derivan de las diferentes concepciones de política criminal que se ha seguido en México desde el inicio de su vida independiente, para lo cual seguiré a Michel Foucault en su obra La verdad y las formas jurídicas, específicamente en la parte que se refiere a la reforma y reorganización del sistema judicial y penal que se produjo a finales del siglo XIX y comienzos del XIX, impulsada por grandes pensadores como Becaria, Bentham y Brissot. A decir del autor citado, el primer tipo de castigo impuesto a la persona que ha roto el pacto social en las sociedades modernas fue la expulsión del espacio en el que funciona la legalidad por medio de la «deportación» o el «exilio». Sobre este tipo de pena cabe referir que el primer juicio de amparo, promovido por Manuel Verástegui, tuvo como acto reclamado el decreto dictado por el gobernador del Estado de San Luis Potosí, por medio del cual se ordena el destierro de esa entidad federativa a Verástegui, la sentencia fue dictada por el juez de Distrito Pedro Sámano, concediéndole el amparo y protección de la justicia federal al quejoso el 13 de agosto de 1849. Todavía a finales de la tercera década del siglo XX en uno de los medios de información local, El Porvenir, aparece una noticia, que por casualidad encontré en el archivo de dicho rotativo, en la que se informa que el director de policía del municipio de Monterrey había salido el día anterior rumbo a la Ciudad de Saltillo llevando consigo a un delincuente, para dejarlo en calidad de desterrado al otro lado de la brecha que divide el territorio de estas dos ciudades.   El segundo tipo de castigo, establecido en el artículo 146 de la primera Constitución de México, es decir, la de 1824, es la pena de infamia, normativa en la que se instituye que dicha pena “no pasará del delincuente que la hubiere merecido según las leyes”. Como se podrá advertir, en este tipo de pena ya no se busca que el delincuente quede fuera del espacio social sino provocarle un aislamiento psicológico y moral, exponerlo al repudio público. “Es la idea de los castigos al nivel de escándalo, la vergüenza, la humillación de quien cometió una infracción. Se publica su falta, se muestra a la persona públicamente, se suscita en el público una reacción de aversión, desprecio, condena. Beccaria y los demás inventaron mecanismos para provocar vergüenza y humillación”.    El segundo tipo de pena dice Foucault, es la reparación del daño causado a la sociedad, la cual se incorpora en el artículo 21 de la CPEUM. Este castigo incluía el trabajo forzado y, a la vez, se obligaba al infractor de la ley a realizar una actividad útil para el Estado o la sociedad, cosa que hoy en algunos municipios se incorpora en materia de faltas administrativas. Para Foucault, esto es parte de la teoría del trabajo forzado. El tercer tipo de pena prescrita es provocar en el delincuente el deseo de no volver a delinquir, en hacer que éste no vuelva a causar daño a la sociedad, “en hacer que le repugne para siempre el crimen cometido, para lo cual se impone la pena del talión, se mata a quien mató, se confiscan los bienes de quien robó”. Ahora bien, en cuanto a la confiscación de los bienes como castigo de quien robó, hacia la segunda década del siglo XIX ya no era bien visto. Tan es así que en el artículo 147 de la Constitución de 1824 se instituyó que “queda para siempre prohibida la pena de confiscación de bienes”.  Lo que ahora es materia de confiscación al delincuente es los bienes que robó. En el artículo 22 de la Constitución de 1917 se establece, con varias reformas tendentes a clarificar esta pena, que “no se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete la autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito”. Pues bien, antes de poner punto final a este artículo debo decir que por el momento no es posible ahondar en la estrategia del Estado para enfrentar el crimen organizado. Pues es en estos momentos en los que se debate el tema de la seguridad nacional. El tema de la reforma del artículo 22 referente a la seguridad nacional que hoy se debate queda pendiente. Todo esto es nuevo. La primera vez que en la Constitución se hace referencia el crimen organizado fue en la 2ª reforma por adición al artículo 22 efectuada el año de 1996, estableciéndose que no se considerará confiscación el decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de delincuencia organizada.

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Hoy hablaré del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 (CPEUM). Lo primero que debo decir sobre la prohibición de penas salvajes, que es de lo que trata este artículo, es que cuando los derechos humanos en el mundo eran tan sólo ideas galopantes en las cabezas de los humanistas de los siglos XVI y XVII y de los grandes pensadores de los siglos XVIII y XIX, los delitos y las penas eran, en esencia, parte del ritual del espectáculo del suplicio en los que jubilosamente participaba la población.     Sobre el espectáculo del suplicio dice Foucault en La verdad y las formas jurídicas (obra publicada por primera vez por la Pontificia Universidade Católica do Rio de Janeiro en 1978, después por Gedisa en 1996) que “en el siglo XVIII había en Inglaterra 313 ó 315 conductas capaces de llevar a alguien a la horca, al cadalso, 315 delitos que se castigaban con la pena de muerte”.   En este mismo siglo y el XIX, a partir de la idea de que el criminal es un enemigo social que perturba el orden, aparece en diferentes países la reorganización penal; la ley penal no puede ya prescribir una venganza, como en la edad media; tampoco puede establecer cómo realizar la redención de un pecado, porque dicha ley no tiene ya nada que ver con la divinidad. Lo que sí puede hacer la ley penal de acuerdo con las directrices marcadas por los grandes reformadores del sistema penal en el mundo, Cesare Bonesana marqués de Beccaria Becaria (1738-1794), Jeremy Bentham (1748-1832), Étinne-Marie Portalis (1746-1807), es exigir la reparación del daño causado. Es así como hoy en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 en su inciso A, fracción I, se establece que “el proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”.    Volviendo al punto, con este cambio de paradigma la pena de muerte en algunos países comienza a percibirse desde el siglo XIX como algo indebido y repugnante. Con su prohibición en algunos países desaparece el espectáculo del suplicio; pero lo que aún no desaparece es el suplicio de los condenados, quienes, ante la no aplicación de la ciencia y la tecnología en las investigaciones criminales, los agentes del orden a hurtadillas siguen recurriendo a las ordalías de la Edad Media para inventar o arrancar la verdad a los supliciados.   Así que de poco sirve que el artículo 22 de la Constitución antes citada se establezca que “quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales…”, si todas estas penas, incluso la de muerte, indebidamente se siguen aplicando. En efecto, ahí está, por ejemplo, el caso de los 43 estudiantes de Ayotzinapa desaparecidos; pero no obstante de que de muchas maneras la ley se ha burlado y se sigue burlando gracias a habilidosos abogados con la ayuda de jueces corruptos, desde la Constitución de 1824 se estableció en el artículo 149, perteneciente a la Sección Séptima referente a las “Reglas Generales a que se Sujetará en todos los Estados y Territorios de la federación la administración de justicia” que  “ninguna autoridad aplicará clase alguna de tormentos, sea cual fuere la naturaleza y estado del proceso”, prohibición que se reproduce de manera textual en la Constitución centralista de 1836 (Quinta Ley Artículo 49). En la Constitución Federal de Los Estados Unidos Mexicanos de 1847 se amplía la prohibición de trato inhumano a los inculpados, su Artículo 22 establece: “Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa sucesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales”.    Finalmente, corrigiendo sólo leves errores gramaticales y con ciertos añadidos, el contenido del artículo 22 de la Constitución de 1857 se transfiere a la Constitución de 1917, también en el artículo 22, en que se instituye: “Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes, y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”. En 1982 se añade al artículo 22 dos párrafos para establecer, en el primero, que “no se considerará como confiscación de bienes, la aplicación total o parcial de los bienes de una persona, hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas”; y en el segundo, que “queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”. Habrá que dedicar una entrega más sobre el artículo 22, para analizar las últimas reformas que han sido sometidas a múltiples debates.   

Dr. Efrén Vázquez Esquivel El artículo 21 de la CPEUM, reformado en siete ocasiones a lo largo de su historia, la primera fue en 1983 y la última en el 2019, establece los fundamentos, directrices y facultades del Ministerio Público (MP), y de la autoridad administrativa en el aspecto disciplinar. Como veremos poco más adelante, es a partir de la reforma de 1994 cuando se comienza a configurar en este mismo artículo, desde mi punto de vista con errores de técnica legislativa[1], lo que hoy son las bases constitucionales y directrices de la política criminal del estado mexicano. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 al MP y a las policías les corresponde, además del ejercicio de la acción penal ante los tribunales y representar a los justiciables ante la autoridad judicial, investigar los delitos, para lo cual tiene bajo su mando y conducción a las policías; y así mismo, el MP es el órgano del estado facultado para actuar investigativamente contra los presuntos delincuentes hasta lograr su aprehensión y “consignación”, término que se mantiene en dicho artículo; y, por su parte, a la autoridad administrativa le corresponde la aplicación de sanciones por faltas a los reglamentos gubernativos y de policía. Ahora bien, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo citado, en algunos casos que por disposición constitucional corresponde determinar a la ley, la acción penal también la pueden ejercitar los particulares ante la autoridad judicial; pero debido a que es al MP a quien le corresponde el monopolio de la acción penal, en lo que no pocos casos algunos de los fiscales que representan a dicha institución abusan del poder que les confiere la ley, finalmente la decisión respecto a si procede o no el ejercicio de la acción penal es del MP.   No es sino hasta la reforma del 21 constitucional de 1994 cuando se logra la realización de un anhelo de los justiciables y de los abogados por muchos años frustrada, a saber, derribar el carácter inatacable de las decisiones del MP en cuanto al no ejercicio y desistimiento de la acción penal. Por fortuna, para proteger más ampliamente los derechos humanos por medio del juicio de amparo de la autoridad que más los viola, es decir, los representantes del MP, en dicha reforma por adición se estableció finalmente que “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley” (DOF-31-12-1994). Ahondemos un poco en la política criminal del estado mexicano, la cual estuvo ausente por más de medio siglo, ya que en la primera reforma constitucional del artículo 21, es decir, la de 1983, sólo se corrige un error gramatical y una modificación en monto de las multas por infracciones administrativas (DOF-03-02-83). Así que, es hasta la reforma de este mismo artículo del año de 1994 cuando se establece que “La federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán, en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad” (DOF-31-12-94). Algo que también llama la atención es que las bases y directrices constitucionales de la política criminal mexicana se han desarrollado muy lentamente; en cada sexenio a alguien se le ocurre añadir o modificar algo al artículo 21, y es el caso que, no obstante que desde hace ya casi dos décadas que el crimen organizado azota al país llegando incluso a ganar territorio en el que de hecho se decreta el «no derecho», todavía no contamos con una política criminal consistente, eficaz y eficiente.   Es así como, después de 30 años de la primera reforma al artículo 21 y de 22 de que se inició la búsqueda de mejores bases y directrices constitucionales que fundamenten la política criminal del estado mexicano –que, como he dicho, inició con la reforma del citado artículo de 1994–, es hasta los año 2016 y 2019, después de que la población de todo México sufrió con la ola del crimen de alto impacto que se disparó en el 2010, cuando aparece una nueva reforma constitucional, también al artículo 21, en la que se establece que: “La seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en esta Constitución y las leyes en la materia. La seguridad pública comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”. [1] Sostengo que es un error de técnica legislativa el haber establecido en el 21 constitucionales y directrices de la política criminal del estado mexicano porque, para facilitar la comprensión de esta norma era necesario haber seguido las recomendaciones de J. Bentham respecto al arte de redactar normas, recomendaciones en las que se insiste en evitar la prolijidad, las repeticiones, antinomias, etc., razón por la cual estimo debió haberse creado un artículo más, el 21 Bis, para en éste instituir todo lo relacionado a la seguridad nacional, que tiene que ver, de manera esencial, como la política criminal del estado mexicano.  

Dr. Efrén Vázquez Esquivel La primera vez que aparece en la historia del constitucionalismo mexicano una alusión a «juicio público» en materia penal es en el texto original del artículo 20 de la Constitución de 1917. En la fracción VI de la citada norma se establecía como una de las garantías del acusado: Será juzgado en audiencia pública por un juez o jurado de ciudadanos que sepan leer y escribir, vecinos del lugar y partido en que se cometiere el delito, siempre que éste pueda ser castigado con una pena mayor de un año de prisión. En todo caso serán juzgados por un jurado los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad exterior o interior de la Nación. Esta normativa mantuvo su vigencia hasta el año 2000. Los jurados populares fueron letra muerta, lo mismo el jurado para juzgar los delitos cometidos por los medios de prensa; no es sino hasta la reforma penal de 2008, en la cual se sustituyó el sistema penal inquisitivo por el sistema penal acusatorio oral, cuando se estableció como primer principio que deben regir el proceso penal la «publicidad». Es así como ahora, desde el 10 de junio de 2008, todo el proceso penal, sin violentar el derecho de toda persona a que ciertos datos personales del ámbito de lo privado se mantengan bajo resguardo, la información de interés público que arroje el procedimiento penal debe ser del conocimiento público. Esto es así porque, en un estado democrático constitucional de derecho los jueces también son juzgados por la opinión pública; de manera particular por los expertos en la ciencia jurídica, quienes analizan las decisiones judiciales en revistas jurídicas especializadas e indexadas, o en artículos de difusión publicados en los diarios. Ahora bien, la función jurisdiccional (de iurisdictio, que significa decir el derecho o «interpretar» el derecho) es exclusiva de los juzgadores; pero debido a que, como he dicho, (1) en un estado democrático constitucional de derecho lo público se trata públicamente, y a que (2) la actividad del pensamiento desplegada para la interpretación de la ley no sólo la realizan los juzgadores sino también los ciudadanos comunes y los expertos en derecho (aunque los únicos que pueden atribuir a una interpretación del derecho validez jurídica son los juzgadores), para evitar en la medida de lo posible la “corrupción legal”, es decir, interpretar de manera caprichosa la ley para favorecer a una de las partes, debe propugnarse por que el principio de publicidad en los procesos judiciales, sobre todo los de carácter penal, adquiera cada vez mayor fuerza. Al respecto, de múltiples formas se siente en los órganos jurídicos de aplicación del derecho un esfuerzo porque el principio de publicidad salga por sordina. Por ejemplo, si el proceso penal debe ser público, según lo establece el multicitado principio de máxima publicidad ¿entonces por qué en los juicios orales se prohíbe a los asistentes y a los representantes de los medios de comunicación que no graven ni imagen ni sonido de lo que ahí sucede? Es verdad que las grabaciones de la audiencia que realiza el órgano aplicador del derecho pueden solicitarse por escrito, y se entregan; pero, desde mi punto de vista, ese es burocratismo innecesario y reticencia a una máxima publicidad.   Volviendo al punto, la máxima publicidad del proceso penal, de manea primordial en la parte de las decisiones judiciales [indispensable para poder estudiar cómo deciden los jueces] se hace mucho más necesaria porque, las verdades del derecho, con excepción de las verdades de hecho que surgen de las pruebas periciales en un proceso judicial, son verdades del ámbito de la interpretación; así que, para tratar de evitar que se interprete incorrectamente el derecho, sea por error o para favorecer a una de las partes, en los procesos judiciales, sobre todo en materia penal, debe haber una máxima publicidad. Tratar de evitar en la medida de lo posible los abusos de poder por medio de la «corrupción legal», concepto que significo como “interpretar caprichosamente la ley para favorecer a una de las partes”, es la razón por la que uno de los postulados del estado constitucional democrático de derecho, elevado a la categoría de principio constitucional, es que los actos de justicia deben ser públicos. Pues, de esta manera, cualquier abogado que pueda profundizar en el conocimiento de un determinado juicio que se ventila públicamente, siempre y cuando actué con objetividad, puede determinar si el juez emitió su fallo apegado a la ley y a la justicia o no.   En cuanto al «principio de contradicción» en el nuevo sistema penal acusatorio, con todo y que es de suyo que, a diferencia de los juicios de jurisdicción voluntaria, en todo juicio contencioso de la naturaleza que sea, civil, penal mercantil, etc., las partes del proceso tienen derecho a conocer los medios de prueba y argumentos de la contraparte, controvertirlos, confrontarlos, impugnarlos, en el anterior sistema penal inquisidor no en todas las actuaciones operaba dicho principio; así que, uno de los cambios sustanciales es que ahora tal derecho no se puede conculcar por ser considerado como un derecho humano. Por último, en cuanto a los principios de «concentración», «continuidad» e «inmediación», sólo diré lo que el Código Nacional de Procedimientos Penal establece. El primero ordena que “las audiencias se desarrollarán preferentemente en un mismo día o en días consecutivos hasta su conclusión”, salvo excepciones (Artículo 8); el segundo a que “las audiencias se llevarán a cabo de forma continua, sucesiva y secuencial, salvo los casos excepcionales” (Artículo 7); y el tercero a que Toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del juez y de las partes que deban de intervenir en la misma (Artículo 9). El vicio que se acabó es que antes el juez delegaba en alguno de sus secretarios funciones que eran de él.

Dr. Efrén Vázquez Esquivel En el artículo anterior sólo me referí al párrafo primero del artículo 20 de la CPEUM, específicamente a las principales características del nuevo sistema penal acusatorio; rebatí la tesis que sostiene que dicho sistema es mejor que el sistema penal inquisitivo porque, según se dice, entre otras de las ventajas posibilita una mayor «imparcialidad» en las decisiones judiciales debido a que el juez que emite la sentencia, no es el mismo que interviene en la fase de instrucción del procedimiento, mentado como juez de control. En síntesis, admití que en muchos aspectos el nuevo sistema penal acusatorio sí es mejor que el inquisitivo; pero no porque al intervenir varios jueces en el procedimiento penal se logre una mayor imparcialidad en las decisiones judiciales, supuestamente porque al intervenir una persona distinta investida de juzgador en la etapa de enjuiciamiento oral: el juez del juicio oral, del cual se cree que por ser ajeno a las actuaciones que se realizaron en la etapa de instrucción carece de prejuicios del caso que habrá de juzgar, con ello se logra una absoluta imparcialidad y, por ende, una mayor objetividad. Esta es la concepción de «imparcialidad» y «objetividad» en los procedimientos judiciales fundada en el positivismo jurídico, filosofía que por medio del método científico ha hecho avanzar a las ciencias naturales; entre sus logros se cuenta haber podido acortar las distancias y hasta poner al hombre en la luna; pero las ciencias sociales, también mentadas como ciencias del espíritu, del hombre y de la cultura, son otra cosa; éstas buscan la comprensión de los fenómenos sociales, son ciencias comprensivas, no explicativas, como lo son las ciencias naturales.   Soy de la idea de que para poder avanzar en el estudio de los derechos humanos y eficientizar su defensa, y en sí, para que el derecho progrese en todos los aspectos, hay que fundar la ciencia jurídica, y en específico los derechos humanos, en la concepción fenomenológica del derecho. Dejo aquí este desasosiego intelectual para ahora de manera sumaria ver la diferencia entre la idea de imparcialidad en las decisiones judiciales del positivismo jurídico y la idea de imparcialidad fundada en la concepción fenomenológica del derecho. Para el positivismo la única manera de hacer ciencia jurídica es acabar con los prejuicios por medio del método científico, en esta tesitura el artículo 3º de la Constitución concibe los prejuicios como sinónimo de ignorancia, y hay que acabar con ellos por medio de la educación, en la cual se coloca el método como motor de la ciencia, sin el cual no hay acceso a la verdad. La concepción fenomenológica del derecho percibe el problema de una manera distinta, estima que el método es importante porque puede conducir al desvelamiento de una verdad; pero no es la panacea para curar todos los males, no debemos olvidar que como parte del pensar calculador el método es lenguaje, un lenguaje por medio del cual se objetiva la historia, de esta manera se cree ciegamente en la posibilidad de eliminar de tajo y de manera absoluta los prejuicios, propósito imposible de poder realizar. Hans-Georg Gadamer, entre otros pensadores que desde la perspectiva fenomenológica han tratado de reivindicar el valor de los prejuicios, duramente denostados por la Ilustración, dice que “hay que distinguir los prejuicios por respeto humano a los prejuicios por precipitación. Esta división tiene su fundamento en el origen de los prejuicios respecto a las personas que los concitan. Lo que nos induce a error es bien el respeto a otros, su autoridad, o bien la precipitación sita en uno mismo” (Verdad y método p. 338). Pues bien, para cerrar esta apretada síntesis sobre la fundamentación filosófica de la «imparcialidad» en las decisiones judiciales, ahora hay que decir que en tanto para el positivismo hay que acabar con los prejuicios para poder acceder a la verdad, para la fenomenología éstos son una de las condiciones de la comprensión. Lo que significa que hay prejuicios legítimos; esto es, hay prejuicios que obstaculizan la comprensión y prejuicios que ayudan a la comprensión, en este sentido no hay interpretación que no comience con prejuicios, los cuales, en el proceso de interpretación que realiza el juez éstos se confirman, y de no ser así se tienen que desechar. En este sentido, sostiene Gadamer que “prejuicio no significa en modo alguno juicio falso, sino que está en su concepto el que puede ser valorado positiva o negativamente” (337). Sin embargo, no obstante la falta de criterios de aceptabilidad racional en las decisiones judiciales que no se pueden subsanar con las aportaciones del positivismo jurídico, no aparece por ningún lado el debate entre estos dos importantes paradigmas jurídicos; mientras tanto, la tiranía de no pocos jueces, en algunos casos matizada con prácticas de corrupción, sigue apabullando el sentido de justicia de los justiciables que han sido víctimas no sólo de los delincuentes, sino también de las arbitrariedades judiciales. Conclusión: El nuevo sistema penal acusatorio sí es mejor que el anterior en algunas cosas, lo veremos en la siguiente entrega; pero no porque ahora tenemos un juez de control, un juez para el enjuiciamiento oral y un juez de ejecución. Por sí mismo esto no proporciona mejores condiciones para lograr la imparcialidad en las decisiones judiciales. Para una mejor justicia y defensa de los derechos humanos, es necesaria la formación hermenéutica de los juzgadores; y así mismo, urge superar el positivismo para juristas que prevalece en la enseñanza del derecho y enseñar a pensar a los operadores jurídicos desde la concepción fenomenológica del derecho.   

El párrafo primero del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) dice que el proceso penal será acusatorio y oral y que “se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación”. Es importante conocer el significado de cada uno de estos conceptos, los últimos cinco elevados a la categoría de principios, para ver cómo en su conjunto se constituyen o no se constituyen en un medio idóneo para proteger los derechos humanos de los imputados. Y en cuanto al fin del proceso penal, dice la fracción primera del citado artículo que es “el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. Pues bien, para comenzar hay que decir que el proceso penal acusatorio, en vigor desde el año 2016, después de alrededor de diez años de capacitación, sustituyó al sistema penal inquisitivo fundado en el principio inquisitivo, el cual tiene como característica principal que el juez que conoce la fase inicial del proceso penal, la cual recibe el nombre de fase de instrucción, es el mismo que dicta la sentencia. Ahora bien, desde la concepción positivista del derecho en la cual también se fundamenta el nuevo sistema penal acusatorio instaurado recientemente en México, se tiene la firme convicción de que es posible lograr una mayor «imparcialidad en las decisiones judiciales si el juez que emite la sentencia no es el mismo que conoció la fase inicial del procedimiento penal, conocido como juez de control. Por las razones que enseguida expondré no creo se gane imparcialidad en los juicios penales estableciendo en la ley que el juez de control no sea el mismo que el juez que emite la sentencia, a saber, el juez de enjuiciamiento oral. Algo más, se suele asegurar que si el juez de enjuiciamiento conociera de la primera etapa del procedimiento sería juez y parte. La verdad esto es algo que no logro entender, si así fuera se podría hasta argumentar, y con algo de razón, que todas las sentencias penales emitidas antes de inicio de la vigencia del nuevo sistema penal acusatorio, el 18 de junio de 2016, estarían afectadas de ilegalidades e inconstitucionalidades. Los apologetas del nuevo sistema penal acusatorio no advierten que la «imparcialidad» en la emisión del fallo del juez –lo que garantiza que no se violen los derechos humanos del inculpado– no depende del tipo de facultades que la ley otorgue a los juzgadores, ni tampoco en que para cada etapa del proceso haya un juez diferente, sino más bien en que el juez sea poseedor de los saberes esenciales e instrumentales que pide la función de juzgar fundados sobre la base de su formación hermenéutica y en las virtudes morales, éticas e intelectuales que también debe poseer. Otro argumento a favor de que la imparcialidad de las decisiones judiciales se garantiza con un juez que no conozca la etapa inicial del procedimiento, fácilmente rebatible, consiste en la idea de que el juez en el nuevo sistema penal acusatorio echa mano de «método». Al respecto sostengo que, contrario a la creencia formada desde la perspectiva del positivismo jurídico respecto a que la garantía del actuar del juez con imparcialidad y objetividad depende del método científico es que, en primer lugar sin teoría científica no hay posibilidad de método, y es el caso que los juristas carecen de formación científica, son técnicos del derecho, salvo excepciones de aquellos que por su cuenta autodidácticamente adquieren lo que la universidad no les dio. Pero hay algo más sobre este mismo punto, el método no es la panacea para resolver todos los problemas del conocimiento y la comprensión, y mucho menos cuando en las resoluciones judiciales se recurre a la palabra «método» cual si fuese una palabra mágica, sólo para pretender justificar un acto de injusticia, es decir, una arbitrariedad. Sobre el carácter de infalibilidad que no pocos atribuyen al método, para Heidegger, siendo que el método es un camino, sostiene que el más amplio y seguro camino es el del pensar meditativo, que es lo que se precisamente pide la función de juzgar.   Por su parte, Hans Georg Gadamer en respuesta a sus críticos sobre su supuesto rechazo al método, dice que en él no hay tal rechazo al método, que en las ciencias del espíritu (es decir, las disciplinas cuyo objeto de estudio es las objetivaciones lingüísticas el pensamiento, entre éstas el derecho) también hay método; pero hay que aprenderlo y saber aplicarlo, cosa sumamente difícil porque,  como dije, el conocimiento y dominio del método sólo se puede adquirir con el dominio de la teoría de la ciencia, pues no hay método jurídico sin epistemología jurídica. Por último, sin agotar el tema, cuando se habla de imparcialidad en la función de juzgar o en cualquier otra decisión en la que ésta sea exigible, se cree en la posibilidad de que ésta es absoluta. Pero no es así, desde la perspectiva de las ciencias del espíritu las cuales tienen en la hermenéutica su principal método, imparcialidad en términos absolutos es una pretensión, no una posibilitad. Lo anterior debido a que la comprensión del otro sea por medio del texto oral o escrito, presupone que el receptor del mensaje debe dejarse decir algo. Al respecto dice Gadamer que “una conciencia formada hermenéuticamente tiene que mostrarse receptiva desde el principio a la alteridad del texto; pero esta receptividad no presupone ni neutralidad frente a las cosas ni tampoco autocancelación, sino que incluye una matizada incorporación de las propias opiniones previas y prejuicios”.   Concluyo: Gracias a esa matización que el buen juez incorpora al mensaje transmitido en una norma jurídica en el proceso de interpretación correcta de la ley, es posible el logro de la justicia, y con ello la protección y defensa de los derechos humanos.     

Dr. Efrén Vázquez Esquivel El artículo 20, reformado en siete ocasiones durante los 105 años de vigencia de la CPEUM, concretamente entre los años 1948 y 2011, contiene una serie de normativas que regulan lo que desde la perspectiva del «positivismo jurídico para juristas» se entiende por debido proceso, que, bien mirado, algunas de estas normas no son sino exigencias de cumplimiento de ciertas formalidades fincadas en «abstracciones» y «supuestos» alejados del mundo real. Uno de estos supuestos, fincado en una abstracción que más adelante preciso, es el principio normativo elevado a la categoría de derecho humano conocido como «presunción de inocencia», instituido en la fracción I del apartado B, referente a los derechos de la persona imputada, en la cual se establece que toda persona tiene derecho “a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. Este principio es de carácter normativo –y un principio normativo no enuncia una verdad, sino un deber ser, coincida o no con la verdad– se fundamenta en una convicción pragmática ayuna de reflexión moral y ética: “Es preferible que haya un criminal en la calle que un inocente en la cárcel”. Si los jueces, abogados y fiscales tuvieran una sólida formación en la doctrina que fundamenta y orienta la producción y aplicación del derecho, es decir, en la filosofía positiva y en la ciencia del espíritu, conocimientos que no proporcionan las escuelas de derecho y muy pocos jueces y abogados los adquieren de manera autodidáctica, las posibilidades del error judicial se reducirían a su mínima expresión. Errare humanum est, y como dice Karl Popper: “Es imposible evitar todos los errores, o incluso todos aquellos errores que son, en sí, evitables. Todos los científicos cometen continuamente errores. Hay que revisar la vieja idea de que se pueden evitar los errores y de que por lo tanto es un deber evitarlos: es una idea errónea”. A lo que enseguida añade: “Por supuesto, sigue siendo nuestro deber evitar en lo posible todos los errores. Pero dado precisamente que podemos evitarlos, debemos siempre tener presente lo difícil que es evitarlos y que nadie lo consigue por completo. No lo consiguen siquiera los científicos más creativos guiados por la intuición: la intuición puede equivocarnos” (Tolerancia y responsabilidad intelectual)[i]. Pero lo que se hace en las escuelas de derecho es lo contrario a lo que sostiene Popper sobre la tierna creencia de poder acabar con todos los «errores»: que en la ciencia no hay posibilidad para el error. En efecto, desde mediados del siglo XX la ciencia es otra; pero, salvo excepciones, los juristas se quedaron con la idea de ciencia positiva del siglo XIX. De cierta manera autores como Luigi Ferrajoli han tratado de actualizar las bases del positivismo jurídico que fundamenta la actividad legislativa y la jurisdiccional; no obstante, para cumplir con el canon de cientificidad de la ciencia positiva que reza que no hay ciencia sin una base empírica, ha tenido que hipostasiar la norma, es decir, considerar lo abstracto, como lo es la norma, como algo real, es decir, como un hecho. En efecto, gracias al esfuerzo intelectual de Ferrajoli sintetizado en una idea formalista de garantismo, que es lo que ha llevado a fortalecer la idea de presunción de inocencia, se ha logrado disminuir los abusos policiacos; pero debido a que su idea de garantismo se funda en una idea de ciencia que considera el error como algo anormal, en caso de que en un proceso penal éste aparezca favorece al imputado en detrimento de los derechos humanos de la víctima del delito. Pero ¿cómo esto es posible? Desde la concepción del positivismo jurídico el derecho convierte al sujeto (o persona) en una abstracción, es decir, deja de ser algo real. Por ejemplo, la persona no existe como tal si no lo determina así el derecho por medio del acta de nacimiento. En esta tesitura, si una persona ha sido víctima de un delito, con base a la idea de representación del ministerio público ésta no es parte del proceso penal, si no lo determina así el derecho; pero aún determinándose que sí lo es, por un acto de derecho se puede determinar que hay una equidad procesal, aunque el imputado sea beneficiado con la presunción de inocencia, lo que, como consecuencia lógica, coloca a la persona víctima del delito bajo la sospecha de que no ha sido víctima de ningún delito, que las imputaciones que ha hecho son falsas Concluyo: para que haya una verdadera equidad procesal, el concepto presunción de inocencia debe ser sustituido por «estado de sub iudice» (pendiente de una resolución judicial). El imputado no es culpable puesto que no ha sido juzgado; pero, en términos de facticidad, no hay presunción de inocencia puesto que hay pruebas que lo imputan. Ahora bien, si por humanismo convencionalmente se concede al imputado la presunción de inocencia, ésta debe servir para que enfrente su juicio libre, no en prisión. No para que por haberse violando dicha presunción o haber un error judicial en el procedimiento los delincuentes entren por una puerta y de inmediato salgan por la otra. Si el error es inevitable, como quedó demostrado, entonces debe corregirse, no servir de puerta de salida de las cárceles a los delincuentes. [i] Cabe señalar que lo dicho por Popper no es en absoluto nada diferente a la resolución del “Coloquio Internacional de Filosofía de la Ciencia efectuado del 11 al 17 de julio de 1965 en el Bedford College, Regent´s Park, London, evento que indudablemente cambió el rumbo de la ciencia, organizado juntamente con la British Society for the Philosophi of Science y la London School of Economics and Political Science (Lakatos, 1975; pp. 9 y 204-343).

Dr. Efrén Vázquez Esquivel El artículo 19 de la CPEUM se refiere a la restricción de la libertad motivada por una acción en contra de la ley efectuada por el sujeto activo, es decir, el presunto responsable de la comisión de un delito; al uso racional de la fuerza física en la aprehensión de una persona, en caso de que sea necesario; a la prohibición de maltrato a los prisioneros; a la prohibición de que se les moleste sin motivo alguno; a la prohibición de los abusos de poder contra los reclusos, por medio de imposición de gabelas o contribuciones por parte de los custodios o autoridades de la administración de los centros penitenciarios. También se refiere al tiempo que una persona puede jurídicamente estar detenida ante autoridad judicial como indiciada, no más de 72 horas, contadas a partir del momento en que fue puesta a disposición de la referida autoridad, sin que quede plenamente justificada su detención con un auto de vinculación a proceso que refiera: “el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”. Y, además de que el citado artículo se refiere a los delitos que ameritan la prisión preventiva oficiosa, el abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, feminicidio, homicidio doloso, entre otros, también se refiere a las restricciones impuestas al Ministerio Público. Éste sólo está facultado para “solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso”. Como se podrá observar, este artículo forma parte de un conglomerado de normativas constitucionales de la parte dogmática de la Constitución en la que se hace referencia a los derechos humanos de las personas que, por haber actuado en contra de la ley penal o haber estado en la hora y el lugar equivocado, se encuentran en situación de desgracia. Son estas personas las que ocupan la atención de asociaciones civiles y organismos autónomos facultados para la defensa no jurisdiccional de los derechos humanos: la CNDH y sus homólogas de las entidades de la federación. Por supuesto, son estas personas las que necesitan más la atención de los defensores de los derechos humanos; pero no se olvide que de acuerdo con la doctrina, la defensa, protección y conservación de estos derechos es sólo una parte del bien jurídico que protegen los derechos humanos. La otra parte, como lo es estimular el desarrollo de la dignidad humana, apenas lo insinúa la ley, está en el olvido. Este olvido me lleva a incursionar nuevamente en el concepto de derechos humanos.        Al respecto, hay que decir que nada [es] sin fundamento, y en el caso específico de los derechos humanos no hay discrepancia en que su fundamento es los valores de «libertad» e «igualdad», conceptos a los que ya me he referido en colaboraciones anteriores. La discrepancia estriba más bien, en primer término, en el significado y alcance de los conceptos igualdad y libertad, y en segundo, en la determinación de la naturaleza y fin de los «valores». Ahora bien, si los derechos humanos son derechos morales, como se sostiene en la doctrina, y si el tema de la naturaleza y fin de los valores es algo que se debe pensar en la filosofía, entonces hay que preguntar a la axiología, una de las ramas de la filosofía ¿qué son los valores y cuál es su finalidad? La respuesta a esta pregunta depende de la perspectiva teórica en la que nos coloquemos. En síntesis, para unos los valores son de naturaleza divina. Y así, desde la perspectiva de la moral cristiana, fundamento en la cual hay grupos defensores de los derechos humanos, los «valores» son mandatos de Dios y su fin es la salvación del alma. Para otros, en cambio, los valores son de naturaleza filosófica, es decir, son el resultado del pensar reflexivo meditativo, propio de la filosofía, sobre experiencias vividas con relación al valor de la vida; pero también hay quienes consideran que los valores son simplemente el resultado de un acto de convención del legislador racional; para éstos, los derechos humanos son sólo los que están en el código. Desde luego, también en la filosofía hay diferentes concepciones sobre lo que son los valores. La posición en la que me ubico es en el vitalismo (filosofía de la vida) de Nietzsche, para quien “El punto de vista del «valor» es el punto de vista de las condiciones de conservación y aumento por lo que se refiere a las formaciones complejas de duración relativa de la vida dentro del devenir” (La voluntad de poder, aforisma 715). Sobre esta posición dice Heidegger en uno de sus análisis sobre Nietzsche que, para este pensador: “La esencia del valor es ser punto de vista. Valor se refiere aquello que la vista toma en consideración”. Por supuesto, no sólo para la conservación de la vida, en cuyo caso estaríamos ante una vida decadente, sino para el aumento, es decir, para el crecimiento o desarrollo del ente humano.   Pues bien, si el valor sólo es tal en la medida en que vale no sólo para la conservación de la vida sino para el aumento, el hecho de que sólo nos ocupemos de la defensa de los derechos humanos que prohíben los abusos de poder para conservar la vida; y no de la defensa de los derechos humanos que afectan a las dimensiones psicosocial, económica y política, indispensable para el aumento de calidad de vida y desarrollo de lo humano, prueba que somos una sociedad decadente.

Dr. Efrén Vázquez Esquivel El artículo 18 de la CPEUM parece enunciar como deber ser de la justicia penal una paradoja. Esta norma se refiere a los derechos humanos que debe respetársele a la persona privada de su libertad, sea por sentencia ejecutoriada o por prisión preventiva decretada por un juez de instrucción; en este caso, por ser el imputado presunto responsable de la comisión de un delito señalado por la ley como merecedor de prisión preventiva oficiosa. En efecto, la mencionada directiva constitucional muestra un contrasentido en cuanto a su teleología porque, si los principios de «libertad» e «igualdad» son el fundamento de los derechos humanos, estando la persona en prisión, es decir, privada de su libertad, y a la vez sometida a un régimen de sujeción especial en el que destaca el sometimiento a una cadena de mandos en la que al «prisionero» sólo le toca obedecer, anulándose con esto el principio de «igualdad», entonces, cabe preguntar: ¿dónde quedaron los derechos humanos de los condenados? Ciertamente, el párrafo segundo de este artículo establece que “el sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad”; pero, si como ha quedado señalado a lo largo de esta serie de artículos de difusión, los derechos humanos protegen la dignidad humana, concepto que hace referencia a la facultad de autodeterminación del sujeto para buscar fines legítimos moralmente aceptables y buscar los medios adecuados para lograr alcanzarlos ¿será posible en estas condiciones que una persona privada de su libertad y a quien no se le respeta el principio de igualdad por estar sometida a un régimen especial, pueda gozar de los derechos humanos? Lo mismo se puede decir del concepto dignidad humana en su segunda acepción, es decir, como respeto a la persona. He dicho que la doctrina y la jurisprudencia de la SCJN coinciden en que no toda falta de respeto a una persona constituye una violación de los derechos humano; que sólo la falta de respeto que afecta a la persona en su esencia primitiva, es decir, que la saca de lo que ella [es], constituye una violación de derechos humanos. Ahora bien, una de las cosas que saca a la persona de lo que es en su esencia primitiva, es precisamente el encierro, sobre todo por muchos años; se cree que con la cárcel es posible redimir socialmente a quien se ha apartado de la ley. Tal cosa es lo que persigue el sistema penal penitenciario, el cual dice la ley debe organizarse con base al respeto de los derechos humanos. Pero, insisto y pregunto una vez más: ¿reducir a su mínima expresión los principios de libertad e igualdad a los prisioneros, a grado tal que sólo puedan mantener la vida para que paguen por sus delitos, no será una idea muy precaria y desnaturalizada de derechos humanos reconocidos por el estado a los condenados por haber roto con el pacto social? No es aceptable que quien rompe el pacto social violando la ley sea merecedor de encomios; pero, por otro lado, no puede dejarse de considerar algunos casos en los que, por ejemplo, la delincuencia organizada ha logrado tener para sus operaciones delictivas cierta base social, por lo general de grupos marginados que no desaprovechan ninguna oportunidad para su subsistencia. ¿Qué hacer en estos y otros análogos casos? Ante estos hechos inocultables, considerando el supuesto de que (1 )errare humanum est (errar es humano), y (2) que el derecho a la reinserción social es un derecho humano, estimo que es necesario que el artículo que analizo sea reformado para que se precise, stricto sensu, cuáles son los derechos humanos de los sentenciados e indiciados en prisión y cómo se ha de garantizar su efectividad. Uno de estos derechos es el derecho a sufragar; no hay razón para que se prive a los prisioneros del derecho político activo al sufragio, sólo es justificable que se prive de los derechos que violaron al cometer el o los delitos que los llevó a la cárcel. No estoy descubriendo el hilo negro, desde la década de los 80 del siglo pasado en Alemania se puso en cuestión la arcaica teoría de la sujeción especial; posteriormente en muchos otros países siguieron este camino, derogaron las disposiciones normativas constitucionales que vulneraban el derecho activo de los reclusos para elegir a sus autoridades de elección popular.   En México no se ha hecho nada al respecto, con fundamento en la teoría de la sujeción especial se han creado normas constitucionales para que las personas que por sus delitos se encuentran en prisión se les conculque el derecho fundamental humano a votar desde la prisión por el candidato de su preferencia. Ello debido a que la referida teoría postula como legítimo y justo que ciertas personas, entre las cuales se encuentran los condenados, soldados, policías…, puede imponérseles ciertas restricciones. Y es así como la susodicha teoría aterrizó en el artículo 38, fracción II de la Constitución federal de México para establecer que “los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión; por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión”. ¡He ahí la paradoja! Siendo que los derechos humanos de naturaleza política son necesarios para poder obtener otros derechos humanos que han sido conculcados, a los sentenciados se les conculca este derecho. ¿Cómo se han de poder redimir socialmente estas personas?