Educación jurídica

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Sin dejar de exponer mi propio punto de vista debidamente fundado sobre el acceso a la educación superior, hoy expondré y analizaré el factor 5 de la tabla de correlaciones del Índice para la Reforma de la Educación Jurídica de LERI-ABA ROLI, que he venido comentando, referente a las normas de ingreso a las escuelas de derecho, públicas y privadas, por medio de un examen de admisión. Ello después de haber concluido los estudios de preparatoria. Dicho examen, aplicable a cualquier carrera que se quiera estudiar, es diseñado por el Centro Nacional de Evaluación para la Educación Superior (CENEVAL). En efecto, el examen de admisión diseñado por el CENEVAL no es exclusivo para los aspirantes a estudiar la carrera de derecho, sino más bien, es un examen que se aplica a todas las áreas del conocimiento. Y lo que se evalúa son los conocimientos básicos y habilidades de los aspirantes a hacer estudios de cualquier licenciatura, Físico matemática, Ingeniería civil, Ingeniería mecánica y eléctrica, Medicina, Biología, Derecho, Sociología, etc. (USAID; pp.; 20-21). “La prueba mide el nivel de las habilidades lógico-matemáticas y verbales, así como el conocimiento del español, las matemáticas y de las tecnologías de la información y de la comunicación. El examen consta de 110 preguntas y tiene una duración máxima de dos horas” (USAID; p. 20). Todo parece estar muy bien, en absoluto puede ser cuestionable la importancia que se otorga a las matemáticas, incluso para quienes aspiran a los estudios de las ciencias sociales o las humanidades: Letras españolas, Filosofía, Derecho, Antropología social, etc. Sin duda, el desarrollo del pensamiento abstracto es indispensable en todas las profesiones científicas y en las humanidades; pero lo que los diseñadores de la política educativa del estado no toman en cuenta es que, como bien lo dice Nietzsche, refiriéndose a la lógica formal: “La lógica fue pensada como instrumento facilitador del pensamiento, como medio de expresión, no como verdad…; más tarde se convirtió en criterio de verdad” (2011; aforisma 532, p. 389); a lo que añado, y peor aún, como único criterio de verdad.   Sí, de acuerdo, Nietzsche se refiere a la lógica formal, no a las matemáticas; pero para el caso es lo mismo porque tanto el pensamiento matemático como el de la lógica formal desarrollan la capacidad para deducir y argumentar con base a principios, axiomas y reglas de inferencia válida, indispensable para resolver problemas de la vida práctica; pero lo que no se toma en cuenta ni se evalúa en el examen diseñado por el CENEVAL para acceder a  los estudios superiores, sea cual sea la carrera que se elija, es las habilidades, destrezas e ingenios que piden las ciencias sociales, o las Wissenschaften des Geistes (ciencias del espíritu), como se les nombra en la tradición alemana, entre las cuales se encuentra el derecho. Estas se fundamentan en otra lógica distinta a la lógica formal, conocida desde antiguo como exégesis y hoy como lógica informal, y más apropiadamente como lógica hermenéutica. Gadamer nombra a esta lógica como “Lógica de pregunta y respuesta” porque para él el fenómeno hermenéutico encierra en sí el carácter original de la conversación y la estructura de pregunta y respuesta y, haciendo suyo el supuesto del filósofo e historiador inglés, Collingwood (1889-1943), en el sentido de que “un texto (jurídico o de cualquier otro tipo) sólo se comprende cuando se ha comprendido la pregunta para la que es respuesta” (1999; p 447-448), concluye diciendo que “un texto sólo es comprendido en su sentido cuando se ha ganado el horizonte del preguntar, que como tal contine necesariamente también otras respuestas posibles” (1999; p. 447-448). Esto significa que, en primer término, en las verdades del ámbito de la interpretación no hay texto sin contexto, siendo el contexto el que determina el sentido del texto, y en segundo que, dichas verdades jamás pueden ser univocas, sino polivalentes.          El error de los diseñadores de la educación superior en México es que, sin tomar en cuenta las habilidades e ingenios que en lo particular cada ciencia pide [como lo expuso magistralmente Juan Huarte de San Juan (1529-1540) en su “Examen de ingenios para las ciencias” publicada en 1575], la educación básica, media y superior en México solo estimulan el desarrollo del pensamiento abstracto basado en las matemáticas y en la lógica formal, pensamiento en el cual, bajo los lineamientos del programa científico de Galileo y Newton, todo cálculo, matemático o lógico formal, tiene que ser exacto y conducir a verdades unívocas, dejando de lado las verdades del ámbito de la interpretación, fundadas en la filosofía fenomenológica.   Las verdades de la lógica informal (o polivalente) en la que no se admite que haya un solo valor de verdad –admitida hoy incluso en las matemáticas a partir de Kurt Gödel (1906-1979)–, es decir, las verdades del ámbito de la interpretación, propias del derecho, pues indudablemente la interpretación es el alma del derecho, con excepción de las escuelas de filosofía no tienen cabida en las mayas curriculares de la educación superior, tampoco en la enseñanza básica y media.                  Ahora bien, si se toma en cuenta que conforme a nuestra tradición para el ejercicio de las diferentes profesiones jurídicas (la de abogado, juez, notario, fiscal, etc.) no se pide más que un título de licenciado en derecho, entonces habría que considerar la importancia de seleccionar de la mejor manera posible a los aspirantes a estudiar la carrera de derecho; y mucho más si se considera el hecho de que en México para ser ministro de la Corte de justicia el requisito formal más difícil de cumplir es “Poseer el día de la designación, (el subrayado es mío) con antigüedad mínima de diez años, título profesional de licenciado en derecho, expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello” (Artículo 95 de la Constitución).   Sin embargo, como bien lo dice la conclusión de la correlación número 5 a ludida, referente al “examen de admisión y/o otras Normas de ingreso de la LERI-ABA ROLI:

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Continúo con la exposición y análisis del estudio de ABA ROLI (La Iniciativa para el Estado de Derecho de la Barra de Abogados de los Estados Unidos) de 2011 sobre la educación jurídica en México, en coordinación con la USAID (Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional). Pues bien, de entre los factores del “Índice para la Reforma de la Educación Jurídica” de este estudio, destaca el 4, el cual se refiere a las acciones disciplinarias y de cumplimiento con los estándares de calidad de la educación jurídica, función que le corresponde cumplir a la Secretaría de Educación Pública (SEP) en las instituciones de enseñanza superior dedicadas a la enseñanza del derecho que de ella dependen, es decir, las privadas. La conclusión de ABA ROLI, en este punto, es reprobatoria. Dice que las autoridades que otorgan un RVOE (reconocimiento de validez oficial de estudios) a instituciones de enseñanza superior privadas, lo mismo ocurre con las instituciones de enseñanza superior públicas que incorporan un programa académico de una institución privada son responsables de inspeccionar; pero que por diversos motivos no se cumplen a cabalidad; textualmente dice:  “La ley contempla medidas disciplinarias para las escuelas de derecho que no cumplan con los estándares para el otorgamiento de su licencia, y también prevé un procedimiento de impugnación correspondientes. No obstante lo anterior, las autoridades responsables de supervisar dichos procedimientos generalmente no tienen capacidad para monitorear todos los programas. Generalmente la selección de las instituciones en las cuales las autoridades llevarán a cabo una inspección es arbitraria, y por lo tanto existe una percepción generalizada de que muchas escuelas de derecho no cumplen con los requisitos mínimos para impartir sus programas” (p. 17). Y si a esto se añade la proliferación de instituciones privadas dedicadas a la enseñanza del derecho, que según el reporte de ABA ROLI en 2011 aproximadamente asciende a 1,100. Hoy, dado que el panorama no ha cambiado, con lo cual el número de escuelas de derecho no han dejado de crecer, a 12 años de distancia es probable que haya no menos de 2000; y de estas muy pocas poseen prestigio académico. Pero ¿qué dice la legislación vigente respecto a la vigilancia de la calidad de la educación jurídica en México? ¿A quién le corresponde otorgar el reconocimiento oficial de estudios superiores y a quién obliga la ley a que esos estudios sean de calidad? Veamos con atención este asunto, en México, como lo dije en la primera parte de esta serie, la preocupación por la educación superior es de reciente data, 1978. En efecto, la Ley para la Coordinación de la Educación Superior, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1978, es la primera que regula la educación superior. Esta fue derogada por la Ley General de Educación Superior, publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de abril de 2021. Ahora bien, conforme al artículo 58 de la citada Ley en vigor, en México el RVOE a las instituciones de enseñanza superior privadas lo otorga la SEP. Dicha Ley, en su artículo 59 establecen los criterios que se tiene que observar para cumplir con los objetivos del sistema de evaluación y acreditación de la educación superior, entre oros: “a) La detección de aspectos a corregir, mejorar o consolidar mediante políticas, estrategias y acciones enfocadas al logro de la excelencia en educación superior; b) el seguimiento y evaluación de las políticas, estrategias y acciones establecidas en materia de educación superior y el planteamiento de recomendaciones de mejora continua; c) la participación de los actores, instituciones y procesos que componen el Sistema Nacional de Educación Superior en los procesos de evaluación y acreditación para su retroalimentación permanente; d) el fomento de la evaluación, la formación y capacitación permanente de los actores, instituciones y procesos que componen el Sistema Nacional de Educación Superior; e) el rigor metodológico y el apego estricto a criterios académicos en los procesos de evaluación y acreditación de la educación superior”. A esto hay que decir que las universidades públicas, también están obligadas, por disposición del artículo 60, “a desarrollar procesos sistemáticos e integrales de planeación y evaluación de carácter interno y externo de los procesos y resultados de sus funciones sustantivas y de gestión, incluidas las condiciones de operación de sus programas académicos, para la mejora continua de la educación y el máximo logro de aprendizaje de las y los estudiantes”. Pero en la práctica, con todo y que el inicio de la vigencia del TLC en el año de 1994 trajo consigo la cultura de la certificación, con la cual en las universidades públicas y privadas de prestigio hoy logran su certificación por medio de certificadoras internacionales. Todo se certifica en las universidades. De manera prioritaria la eficiencia terminal centrada en saberes técnicos, en detrimento de los saberes esenciales transversales de carácter formativo, menos la calidad educativa. En el caso de la SEP la misma fuente que he venido citando asegura que a dicha institución la envuelve una incapacidad difícil de superar para aplicar sanciones a las instituciones de enseñanza superior que no cumplen con los estándares de calidad, debido a que “cuenta solamente –aclaro que en el 2011—con 12 inspectores de gobierno que están a cargo de llevar a cabo inspecciones para un total de 1200 instituciones de enseñanza superior con RVOE federal. Cada institución debe ser revisada al menos un par de veces durante un año escolar”. Además, añade, todas estas instituciones se encuentran en diferentes partes del país, y añadido a esto, “cada una de estas instituciones cuenta con varios programas académicos reconocidos que requieren de inspección, la realización de inspección exhaustiva es casi imposible”.     

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Definido el problema, materia de estas reflexiones, su objetivo y preguntas que buscan abrir camino a sus respuestas, ahora revisaré los antecedentes del fenómeno de la educación jurídica en México, y lo primero que encuentro a la mano son los resultados de la investigación de la US Agency for International Development, publicados el año de 2011; seguramente ha de haber otros más recientes, pero en su momento lo indagaré. Como es sabido, la Agencia de los Estados Unidos de Norteamérica para el desarrollo internacional, USAID, por sus siglas en inglés, es una agencia federal que proporciona apoyo a los países en vías de desarrollo en las áreas económica, agrícola, sanitaria, política y humanitaria. Eso es lo que dice hacer dicho organismo. Ahora bien, la USAID, vinculada a la Iniciativa para el Estado de Derecho de la Asociación de la Barra de los Estados Unidos (ABA ROLI), creó el programa Índice para la Reforma de la Educación Jurídica (LERI, por sus siglas en inglés), cuyo propósito es evaluar el estado de la reforma de la educación jurídica en los diferentes países latinoamericanos; de ahí que, dicho organismo, debido a intereses del mercado, no podía dejar de apoyar, sin que el gobierno de México se lo pidiera, ciertas acciones investigativas para conocer no sólo el derecho positivo mexicano como norma (es decir, a la reformas legales y constitucionales efectuadas para enfrentar los retos de la globalización económica neoliberal), sino el derecho como ciencia, a fin de armonizar los derechos regionales de Latinoamérica con los estándares internacionales del mundo globalizado. En el referido programa, índice para la reforma de la educación jurídica, la USAID encontró que “en muchos países la calidad de la educación jurídica no reúne los requisitos establecidos por los estándares internacionales”. En lo que respecta al caso de México, para determinar el índice de la calidad de la educación jurídica el LERI estudió 22 factores que, de una o de otra manera, inciden en la calidad o no calidad de la educación jurídica. Son los siguientes:  Factor 1, “la Regulación de la educación jurídica por una autoridad debidamente autorizada”, obteniéndose en este rubro una evaluación positiva. Hecho que carece de relevancia, porque en México en problema no es la falta de leyes, sino más bien que, aunque tengamos muy buenas leyes, estas no se cumplen. Tal es el caso, por ejemplo, de los reglamentos derivados de leyes orgánicas de las universidades públicas que regulan el acceso a la docencia universitaria por medio de examen de oposición pública, lo que la mayoría de las veces no se cumple; ¿cómo, entonces, poder garantizar buenos profesores en las diferentes disciplinas de la maya curricular de la carrera de derecho si, aunque haya buenas leyes, en no pocos casos el acceso a la docencia universitaria se hace por medios informales de reclutamiento? El factor 2 se refiere a “los estándares de autorización y/o acreditación de las escuelas de derecho, en lo cual también resulta que tenemos buenos medios regulatorios; pero, repito lo antes dicho, no es aquí donde está el problema, sino en las diversas formas de simulación para burlar las leyes. Sin embargo, sobre los casos de los factores 1 y 2, debo decir que los estudios de ABA ROLI-LERI-USAID no centran su atención en el fenómeno de la simulación de realidad jurídica mexicana originado por una baja cultura de la legalidad. Bajo el rubro “Otorgamiento de Licencias, Acreditaciones y Evaluación”, solamente hace referencia a que la educación jurídica en México es impartida por instituciones debidamente autorizadas por un órgano estatal, por una asociación profesional de carácter civil, “o por otra entidad entre cuyas funciones está regular la educación jurídica”. La conclusión a la que llega en este punto es la siguiente: Que solamente las Instituciones de Enseñanza Superior que son parte del sistema educativo nacional están autorizadas para otorgar títulos de licenciatura o de posgrado en derecho. Las escuelas de derecho público se afilian al sistema educativo nacional automáticamente, en virtud de la institución a la que pertenecen, mientras que en el caso de las escuelas de derecho privadas, dicha afiliación se obtiene ya sea mediante un reconocimiento especial otorgado por las autoridades federales o estatales, o mediante la incorporación de sus programas académicos a una institución de educación pública descentralizada”.  En este mismo punto, termina diciendo que en México no existe una sola entidad facultada para regular la educación jurídica, y que los colegios de abogados y el poder judicial, a diferencia de otros países, no tienen ninguna función en la regulación de la educación jurídica.   Paso ahora a exponer el factor 3, este se refiere al “Procedimiento de Otorgamiento de Licencias y Acreditación”. Es decir, Es un proceso que se lleva a cabo mediante evaluaciones globales que permite la obtención de un certificado o título profesional a quienes iniciaron estudios y no los concluyeron, a quienes acreditaron la totalidad de créditos de un plan y programa de estudios, pero no obtuvieron el documento académico respectivo; o para quienes no realizaron estudios formales, pero han adquirido conocimientos, habilidades y destrezas a través de la práctica laboral o de manera autodidacta. En este punto México sale reprobado, dice al respecto el dictamen de ABA ROLI-LERI-USAID: “El procedimiento para el otorgamiento de licencias para las instituciones de enseñanza superior es en términos generales deficiente. Los reglamentos federales para otorgar una licencia solamente establecen una serie de requisitos mínimos relacionados con las instalaciones, el plan de estudios, y el profesorado de la institución, y no tiene por lo general ninguna injerencia en la calidad de la educación. Además, el procedimiento no es necesariamente respetado en la práctica, tanto en lo que concierne a las autoridades federales como a las estatales, en los casos en los que los estados hayan adoptado políticas similares. Las autoridades que otorgan la licencia deberían realizar evaluaciones periódicas, pero estas raras veces se llevan a cabo debido al gran número de programas de derecho, y al número limitado de personal disponible para realizarlas, así como

Por: Lic. Rodrigo Alfonso Cantú Peña             Desde la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se contempló la inclusión de los ajustes razonables como un principio del derecho que debe de existir y ser aplicado cuando en el juicio una de las partes tenga alguna discapacidad.             Posteriormente, el recientemente aprobado Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, contempla este principio del derecho como una medida necesaria para la salvaguarda de los derechos humanos de todas las personas que se hallen en una situación de vulnerabilidad, por lo que vemos como nuestro derecho interno ha aplicado e incluso ampliado este principio del derecho, pues pasó de tener aplicación únicamente cuando una de las partes padezca una discapacidad, a ser aplicado a todos los juicios en que una de las partes se halle en una situación de vulnerabilidad.             Es decir, se ampliaron los alcances del principio jurídico de referencia, pero, ¿qué son los ajustes razonables?, ¿cómo y cuándo se aplican?             Los ajustes razonables son un principio del derecho, íntimamente ligado con la salvaguarda de los derechos humanos y fundamentales, que tienen por objeto realizar una modificación al procedimiento cuando, por alguna situación de vulnerabilidad, una de las partes de halle en una desventaja frente a su contrario.             Las modificaciones al procedimiento podrán ser de todo tipo, pues pueden ir desde ampliar un plazo para desahogar una vista o interponer un recurso, hasta la oficiosidad en la búsqueda y ofrecimiento de pruebas. Es un principio que, sin duda, deberá ser aplicado casuísticamente y su alcance variará dependiendo de la situación, pues lo que busca es modificar el procedimiento a efecto de eliminar una desventaja, sin que con ello se rompa el equilibrio procesal entre las partes.             Es un principio que puede ser aplicado oficiosamente por el juzgador, sin embargo, también podrá solicitarse su aplicación por las partes, aunque este puede ser negado por el juzgador si considera que con su aplicación se transgrede la equidad procesal que indefectiblemente debe existir entre las partes.

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Inicio hoy el abordaje en un nuevo tema de reflexión que espero me conduzca a encontrar respuestas a las siguientes preguntas: ¿Bajo qué directrices de política educativa sería posible poder llegar a concebir y hacer nacer en el país una educación jurídica interdisciplinaria de un alto contenido científico y ético, indispensable para proporcionar a los educandos y futuros profesionales del derecho una sólida «formación» jurídica integral y humanista? ¿Cuáles deben ser los contenidos de la maya curricular de la carrera de Derecho (es decir, el total de las asignaturas o materias que se tiene que estudiar durante toda la carrera de licenciado en Derecho), y cuáles las prácticas de laboratorio que tendrían que realizar los estudiantes durante sus estudios formales, para poder configurar un nuevo perfil profesional del derecho en cada una de las diferentes profesiones jurídicas, perfil que impulse el compromiso con el valor de la democracia y el entorno social? Las respuestas a estas dos preguntas, aunque pudieran ser las mejores, carecen de importancia para la transformación de la educación jurídica en México, formal e informal y, por ende, la transformación del perfil del profesional del Derecho en cualquiera de las profesiones jurídicas, si no son el resultado de un debate entre los educadores que se dedican a la enseñanza del derecho y los demandantes de servicios profesionales del área jurídica del sector privado y público.   En el sector privado, me refiero específicamente a los empresarios de la banca, la industria y el comercio, etc. (no a los particulares que, aunque son la mayoría, carecen de representatividad en la toma de decisiones en materia de cualificación de los servicios profesionales), empresarios que, desde su cosmovisión, en el más amplio sentido del término, demandan de la universidad pública y privada determinados perfiles de profesionales del derecho, y no solo abogados, sino asesores jurídicos de empresa, corporativistas, mediadores, etc. Y en cuanto al sector público, de los tres niveles de gobierno se demandan también diferentes perfiles de profesionales del derecho; entre otros, para el ejercicio de la judicatura, es decir, para impartir justicia, para en el ejercicio de la procuración de justicia, para la asesoría en la función legislativa, para el área de la administración pública. Ahora bien, para apuntalar todo lo antes dicho y con el propósito de contribuir en la tarea de mejorar la enseñanza del derecho, quisiera decir que no es posible contar con una educación jurídica interdisciplinaria de un alto contenido científico y ético si, entre otras variables, no hay progreso y desarrollo de la ciencia jurídica; y es el caso que el progreso y desarrollo de la ciencia jurídica, de todas las ciencias, no solo de la jurídica, tiene como motor impulsor la demanda de conocimientos por parte de la sociedad y la oferta de conocimientos por parte de la comunidad científica; esto es así porque, la educación jurídica y el desarrollo y progreso de la ciencia jurídica es algo que también está determinado por las leyes del mercado, es decir, por la oferta y la demanda. Lo anterior significa que si carecemos de una educación jurídica interdisciplinaria de un alto contenido científico y ético, indispensable para el crecimiento humano y, con este, el crecimiento del índice de estado de derecho y calidad de vida de los gobernados, es porque, entre otros factores, por el lado de la oferta científica-jurídica y educativa del Derecho no hemos convencido de la necesidad de que, reducir la enseñanza del derecho a una mera técnica, apartándola de la ciencia y filosofía jurídicas (en esta última es donde se piensa el derecho) tiene como significado el camino perfecto para fortalecer la decadencia y envilecimiento del hombre (me refiero al hombre como especie, no como género), meta a la que aceleradamente nos acercamos. Por supuesto, los que nos dedicamos a la enseñanza e investigación jurídica también somos parte del problema, por tanto también tenemos que ser parte de la solución. Pero, la mayor parte del problema es el estado, de manera particular el de la época posrevolucionaria, entre otras razones por no prestar la debida atención a la educación superior; no fue sino hasta el 29 de diciembre del año de 1970 cuando se fundó el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT); y es apenas en la década de los años 70 del siglo pasado cuando comienza a ponerse mayor atención a la educación superior; antes, cuando se hablaba de educación en México, por común entendimiento se sabía que se trataba de la educación básica.   Es en esta década cuando crece el número de las universidades públicas en México y comienza a crecer también las universidades privadas, el modelo educativo de ese entonces en los niveles medio y superior, a lado de las matemáticas, prioriza la enseñanza de la historia y la metodología científica; aparece también desde el principio de dicha década la legislación en materia de educación superior y los programas profesionalizantes de maestría; además. en todo el país se difunde la idea de los fines de la universidad como institución de cultura superior, estos son: Preservar y difundir la cultura en beneficio de la sociedad, para lo cual tiene como misión “organizar, realizar y fomentar la investigación científica en sus formas básica y aplicada, teniendo en cuenta fundamentalmente las condiciones y los problemas regionales y nacionales”; y entre otras de sus obligaciones, “hacer participar plenamente de los beneficios de la cultura, a todos los que han carecido de la oportunidad de obtenerla o de acrecentarla, llevando a cabo labores educativas o culturales en beneficio de la Comunidad”. Para finalizar, solo me resta decir que en lo que respecta a las universidades públicas no ha habido ningún debate entre los agentes demandantes de servicios profesionales y los educadores sobre el perfil profesional del Derecho idóneo para lograr el crecimiento espiritual de los operadores jurídicos. Por supuesto, sí hay buena relación de las universidades con el sector empresarial, estas necesitan saber qué tipo de conocimientos demandan los empresarios, y de una o de

Dr. Efrén Vázquez Esquivel En el artículo anterior expliqué el significado y uso del concepto de «forma» (o formal) en las tradiciones de las ciencias factuales y formales. Aquellas tienen como objeto material de estudio los hechos, es decir, fenómenos observables que de su estudio se encarga la física, la química, la biología, etc.; y estas, conocidas milenariamente como matemáticas y lógica, indispensables para que las ciencias factuales logren la precisión que las caracteriza, tienen como objeto de estudio entes ideales, obviamente, creados por el hombre. Ahora bien, para avanzar en una correcta valoración de la contribución que hizo Hans Kelsen a la ciencia jurídica, conviene recordar también lo dicho respecto a la exigencia a los juristas desde el siglo XIX: que si el derecho quiere ser considerado como una ciencia tiene que cumplir con el canon de cientificidad de los modernos. Y para cumplir con esta exigencia que destacados juristas alemanes iniciaron en el siglo XIX, Kelsen enfocó su esfuerzo intelectual a terminar de construir una ciencia jurídica inacabada que posibilitara comprender que lo que mueve al hombre como ente humano no es el principio de causalidad, como en el caso de las ciencias factuales, es decir, las que estudian los fenómenos observables, sino motivos. Al respecto, Douglas, citado por S. J. Taylor y R. Bogdan en Introducción a los métodos cualitativos de investigación dice: “Las «fuerzas» que mueven a los seres humanos como seres humanos y no simplemente como cuerpos humanos… «son materia significativa». Son ideas, sentimientos y motivos internos”.    Este enfoque de análisis, por supuesto, no se fundamenta en el positivismo sino en la filosofía fenomenológica. La influencia de esta filosofía en el pensamiento de Kelsen se advierte en algunas partes de su obra cumbre, Teoría pura del derecho; no obstante, no es sino hasta la publicación de su obra póstuma, Teoría General de las Normas, donde   dicha presencia queda explicitada. Por eso desde mi punto de vista el positivismo jurídico de Kelsen es un positivismo heterodoxo. Como todo positivista Kelsen no puede ignorar los hechos, ya que para el positivismo, sin hechos, no hay posibilidad de ciencia; pero, tal vez influido por el fundador de la filosofía fenomenológica, Edmundo Husserl, este advierte que si bien es cierto que en el mundo del hombre también opera el principio de causalidad, pues visto este desde la perspectiva fáctica es un cuerpo más en el mundo de la naturaleza, también lo es que el hombre, como ente pensante, se mueve en el mundo social por la fuerza de los motivos, del poder del discurso, de ahí que, en su Teoría General del Derecho y del Estado dice:          «Cuando yo reconozco el orden  jurídico como un sistema de normas y el Estado como orden jurídico (por lo cual sustituyo el orden causalista de la ciencia del Derecho y del Estado por el punto de vista normativo); cuando en lugar de la idea metafísica del Estado pongo su concepto trascendental y recalco los límites entre el contenido posible o real (positivo) del Estado y su contenido «verdadero» o «justo»; cuando suprimo las distinciones —que por representar antítesis absolutas destruyen toda unidad— entre Derecho público y privado, subjetivo y objetivo, entre norma jurídica y sujeto de derecho, entre creación y aplicación de Derecho, etc., para no reconocerlas más que como diferencias de contenido dentro de un sistema cuya unidad es indestructible; en fin, cuando sólo pregunto por la significación objetiva del acto jurídico y no por su sentido subjetivo, sé que me pongo en contradicción con muchos autores de renombre. Y sin embargo, no hago más que desarrollar un germen que por doquiera se hallaba en estado de latencia. Yo creo haber acelerado el ritmo de la inevitable evolución de mi disciplina, poniendo en estrecho contacto la provincia algo lejana de la ciencia jurídica con el fructífero de todo conocimiento: la filosofía; lo cual permite la posibilidad de mostrar la conexión que media entre los problemas de la Teoría del Derecho y del Estado y las grandes cuestiones de otras ciencias». Visto lo anterior, y para ahondar en las ideas de forma y teoría formal, o bien en la ciencia del derecho como ciencia formal, ahora véase lo siguiente. Si se acepta que el derecho es un sistema de normas que regulan algunas de las conductas externas de los seres humanos en sus relaciones sociales, es decir, aquellas que son consideradas socialmente como de mayor relevancia, y si además el derecho es visto como un fenómeno observable, de inmediato aparece por lo menos, a parte de un conjunto de normas, los siguientes elementos: 1) Una catalogación y clasificación de esas normas jurídicas, de acuerdo con la materia que regulan y de acuerdo con su ámbito de validez; 2) Un tronco común llamado constitución, el cual se constituye en criterio de validez, unidad y coherencia del sistema de normas u orden jurídico; 3) O bien, desde la perspectiva kelseniana, una norma fundante básica (Grundnorm) presupuesta, no impuesta por ninguna autoridad, la cual, como regla metajurídica de producción de derecho, tiene como propósito proporciona coherencia y unidad al ordenamiento jurídico, así como posibilitar consensos; 4) Un contenido contingente de juicios de valor de muy diversa índole que se expresa a través de esas normas jurídicas, y ello no sólo como consecuencia de la diferencia de culturas sino también debido a lamateria que las distintas normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico regulan; 5) Una forma normativa. Ahora bien, el contenido de las normas jurídicas, su clasificación, catalogación, su norma fundante básica, e incluso su interdependencia de cualquier sistema jurídico, siempre aparece como algo contingente o variable, pero no así su forma normativa, lo cual permanece invariable, uniforme, no contingente. Pues bien, esta idea general es lo que se conoce como formalismo jurídico. 

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Visto en el anterior artículo los supuestos más significativos del sistema de pensamiento conocido como «positivismo», ahora explicaré los rasgos del «formalismo jurídico» definido desde la concepción de Hans Kelsen. Palabras más, palabras menos, teniéndosele a Kelsen como el más fiel representante del formalismo jurídico, los críticos del jurista del siglo XX definen el formalismo jurídico como una escuela del pensamiento jurídico que postula las formas jurídicas puras, abstrayéndose de todo contenido empírico, de la realidad social y de los fines. No hay una sola respuesta a la pregunta sobre las notas esenciales que caracterizan el formalismo jurídico; pero esto no es lo grave, lo grave es en la mayoría de los textos donde se forman los profesionales del derecho se pasa por alto el análisis en detalle del significado «formalismo», con relación a la generalidad de las ciencias positivas y como instrumento conceptual, entre ellas la ciencia del derecho. En otros libros de texto solo se hace uso de la expresión formalismo jurídico para denostar a Kelsen (no criticar, que es la actividad de todo científico). Y sin ponderar el hecho de que, independientemente de la postura epistemológica que se sustente toda ciencia requiere para su construcción como tal, tanto del formalismo como de la «formalización» de su lenguaje, tenido como sabida esta corriente del pensamiento jurídico se procede a estigmatizarla porque, según se dice, la misión del formalismo jurídico es escapar de la realidad, de ahí que no merezca dedicarle tiempo. Esta percepción equivocada del formalismo jurídico ha originado que el paroxismo que no pocas veces se libera en el salón de clase, intente por todos los medios hacer aparecer a la Teoría pura del derecho, inscrita dentro de esta perspectiva, como «…una de las formas más radicales de la deshumanización del Derecho». O bien, para otros cuya concepción teórico-jurídica ya ha sido refutada por la historia, no resulta necesario levantar barricadas contra tan perniciosa doctrina, pues al fin y al cabo todo derecho es burgués y pronto habrá de desaparecer para dar paso a la sociedad comunista (E. B. Pashukanis), por lo que hasta se puede hacer uso de la Teoría pura como contraejemplo caricaturesco de la auténtica teoría general del derecho planteada por el marxismo, como en el diálogo escenificado por Julio Ofner entre un jurista con un legislador: «Nosotros no sabemos, y eso tampoco nos preocupa —dice el jurista al legislador— que tipo de leyes deben ustedes decretar. Eso pertenece al arte de la legislación que nos es extraño. Decreten las leyes como mejor les parezca; cuando lo hayan hecho les explicaremos en latín de qué tipo de leyes se trata». Nada más absurdo, como si Kelsen, uno de los artífices del proceso de pacificación y transición de la monarquía austroúngara a la República de Austria, el creador del primer auténtico tribunal constitucional de la historia —el Tribunal de la Constitución Federal de Austria—, el juez vitalicio de ese tribunal, el teórico  de la democracia, el teórico de la política y el filósofo del derecho, hubiera intentado alguna vez escapar de la política jurídica y refugiarse en cualquiera de las concepciones ya inventariadas del formalismo «legalista» para escapar de la realidad. Tan no es así que, en el transcurso de toda su obra, dejó innumerables testimonios de la asunción de su compromiso con la política jurídica y la función legislativa; ahí está el Valor y esencia de la democracia, 1920; Problemas del parlamentarismo, 1925; ahí está también el debate que sostuvo en 1931 con Karl Schmitt sobre la defensa de la constitución, por citar algunas de sus obras que lo contrario de lo que se le acusa a este pensador. ¿Todo esto no es algo que tiene que ver con la política jurídica, es decir, con el contenido de las normas jurídicas? Pues bien, para entrar en detalle y aunque resulte ser una verdad de Perogrullo, hay coincidencia en que la denominación de formalismo se aplica a cualquier doctrina que apela a la «forma» como uno de los fundamentos principales de validez científica. ¿Pero qué significado tiene la expresión forma? Sería prolijo elucidar sobre cada una de las diferentes acepciones que en los distintos contextos filosóficos ha adquirido dicha expresión en la milenaria historia de la filosofía. Baste con referir que a partir de Platón la idea de forma aparece como principio que determina la razón y el orden del universo, con lo que en dicho autor este concepto adquiere tanto el carácter ontológico como gnoseológico. En Aristóteles la idea de «forma» se contrapone pero a la vez se vincula a la de «materia», pues para este filósofo todas las cosas están compuestas de materia y forma. Mas éste no es el sentido que aquí debe dársele al concepto forma, ni tampoco el otorgado por la escolástica ni en el de ninguna otra corriente filosófica prekantiana, sino el que este concepto adquiere precisamente a partir de Kant. Más precisamente el que se le ha otorgado en el siglo XX por lógicos y matemáticos. Es decir, como una relación (o conjunto de relaciones) regidas por reglas de formación y transformación que mantiene su constancia, independientemente de la variación de los términos entre los cuales media. Esto es en lo que respecta al concepto forma. Ahora bien, en este siglo se ha llamado con mayor insistencia «formalismo» (jurídico, lingüístico, sociológico, etcétera) a toda corriente del pensamiento que privilegia la forma, independientemente de la postura filosófica, metodológica y epistemológica en que se sustente, como criterio fundamental de validez científica. Hay que añadir que éste es el significado de un concepto que nació en el seno de la filosofía y que de allí gracias al desarrollo de las matemáticas se trasladó al dela ciencia para tratar de formalizar las teorías conceptuales, adquiriendo de esta manera un sentido distinto.