Dr. Efrén Vázquez Esquivel
La crítica a Kelsen está dirigida a señalar que aparta el derecho de la moral, de la religión y de la política, etc. Pues, desde la concepción de ciencia jurídica del jurista del siglo XX una cosa es el Ser del derecho, es decir, lo que el derecho «es», y otra cosa es el deber Ser del derecho o, lo que es lo mismo, cómo debe ser hecho el derecho. Desde la primera página del primer capítulo de su obra cumbre dice Keksen:
“La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales. Ofrece, sin embargo, también una teoría de la interpretación”.
Adviértase que Kelsen hace aquí lo que todo científico hace en el inicio de una aventura intelectual: definir y delimitar el objeto material y formal de estudio de la ciencia que trata de desarrollar, sin lo cual ninguna disciplina científica se constituye como tal. El primero, desde la perspectiva de la filosofía positiva, es el conjunto de hechos, fenómenos, procesos o cosas, que con base a criterios científicos son elegidos para su estudio; y el segundo es el enfoque particular que cada ciencia hace en un objeto material de estudio; esta es la razón por la cual el objeto material de estudio puede ser compartido por diferentes ciencias, pero no así el objeto formal de estudio.
Aclarado lo anterior, proseguiré con las especificaciones que Kelsen hace en la definición y delimitación del objeto de estudio en su Teoría pura del derecho:
“En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica, no, en cambio, política jurídica”.
De «qué es» el derecho y «cómo es» se ocupa la ciencia jurídica, ¡nada más claro! Por tanto, al no responder la ciencia jurídica a los por qué de los fenómenos jurídicos, ésta solo cumple una función descriptivista, no explicativa, con lo cual Kelsen rompe con el principio deontológico supremo de la ciencia positiva: “Saber para prever, prever para actuar”. Y junto con esta ruptura, rompe también con el paradigma dominante de las explicaciones naturalistas y teleológicas reinantes hasta antes de la aparición de la Teoría pura del derecho.
¿Cómo el derecho va a poder saber para prever los fenómenos sociales si como ciencia carece de poder explicativo? En efecto, por no ser una ciencia explicativa sino solo descriptivista cuyo objeto formal de estudio es «comprender» el sentido correcto de los enunciados normativos, dicha disciplina puede ser considerada como una ciencia comprensiva; incluso Kelsen implícitamente así la considera en su obra póstuma Teoría General de las normas, publicada por el Instituto Hans Kelsen en 1979, seis años después de la muerte de Kelsen.
Dicho de manera más clara: el derecho no explica nada porque no es una ciencia explicativa, como sí lo son las ciencias fácticas de la naturaleza y de la sociedad; a no ser que se quiera conocer el derecho como fenómeno observable, en cuyo caso su estudio sería objeto de la sociología jurídica y de la política jurídica, no de la ciencia jurídica.
Pero ¿en qué afecta que con Kelsen el derecho como ciencia haya dejado de cumplir con el fin supremo de la ciencia: “Saber para prever, prever para actuar”, para lo cual este tendría que cumplir una función explicativa, fin que desde la perspectiva de la teoría de la ciencia el derecho nunca pudo haber cumplido?
Esta pregunta no es difícil de contestar, la respuesta es porque al no diferenciarse el Ser del deber Ser, o dicho en otros términos, al no diferenciar el derecho como es del derecho como debe ser, concibiéndose el Ser y el deber Ser del derecho como una unidad natural indisoluble que emana de la razón divina (como se sostiene desde posiciones iusnaturalistas), el derecho como norma y como ciencia sería el mejor instrumento de ideologización, como de hecho pretendió serlo con el triunfo de la Revolución Francesa a través del Código de Napoleón.
Por supuesto que el deber Ser del derecho es determinado por una multiplicidad de factores sociales, económicos, ideológicos, religiosos, políticos, etc., aunque lamentablemente, salvo en asuntos que tienen que ver con la vida humana y la salud, la mayoría de las veces dichos factores no son mediados por los conocimientos científicos: de la sociología, de la teoría política, etc., sino más bien, dicho deber Ser es determinado solo por la ocurrencia de los legisladores. Por eso, no se necesita ser kelseniano, como en algún tiempo lo fui, para coincidir con Kelsen en la necesidad del recurso de la pureza del método jurídico. En esta tesitura, Kelsen dice:
“Al caracterizarse como una doctrina «pura» con respecto al derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Éste es su principio fundamental en cuanto al método”.
¡Nada más claro! Pero no obstante de que Kelsen repitió una y otra vez que la suya es una Teoría pura del derecho, no una teoría del derecho puro, en cuyo caso éste igual que Moisés hubiera subido al Monte del Sinaí para que un todo poderoso le entregara la Teoría pura del derecho, se sigue acusando al fundador de la escuela de Viena de haber proporcionado a Hitler una teoría para justificar la hecatombe del fascismo. Dice el jurista argentino Eduardo Javier Jourdan Markiewicz al respecto, responsabilizando a Kelsen:
“Concebían el derecho y la ley tan sólo como una manifestación de la autoridad del Estado; era la ley porque el Estado había decretado que sea así. Y consecuentemente, el Estado soberano no podía ser obligado por órdenes morales, contra la cual pudiese medir la justicia o no de las leyes. Teóricos del derecho como Carl Schmitt comenzaron a elaborar justificaciones de la hegemonía alemana expresando que el derecho alemán debía regirse exclusivamente por el espíritu del nacionalsocialismo”.