Jesús Jonguitud Alfaro
El pasado 29 de Junio del presente año, fue publicado en el Periódico Oficial del Estado, el nuevo delito “Peligro de contagio” contemplado en el artículo 337 Bis del Código Penal de Nuevo León.
En relación con este delito de reciente creación nos parece oportuno referirnos a la enfermedad COVID-19 a la que estamos expuestos todos hoy en día.
Sin pretender realizar un estudio dogmático consideramos importante señalar sus principales elementos y mencionar algunos comentarios al respecto.
a).- Para que una persona pueda ser considerada responsable de este ilícito es necesario se compruebe que tenía conocimiento de padecer una enfermedad grave y transmisible. En este caso el COVID-19 es una enfermedad grave y transmisible, por lo que el primer supuesto podría actualizarse sin duda.
Una prueba de COVID-19 o un certificado médico podría acreditar que el sujeto sabía que padece la enfermedad, pero ¿qué pasa con aquellos que no se han practicado una prueba de COVID-19? ¿cómo pueden tener conocimiento que padecen la enfermedad? ¿tener síntomas es suficiente para que se considere que tenía conocimiento de la enfermedad? Los síntomas los pudiera tener una persona pero si no le son molestos es muy probable que no acuda ante un médico o practicarse la prueba de contagio, y no sabría a ciencia cierta si padece COVID-19, o alguna otra enfermedad.
En nuestra opinión, la prueba idónea para la demostración de este aspecto subjetivo del delito tendría que ser la prueba de COVID-19 o certificado médico, que efectivamente demuestren que el sujeto tenía pleno conocimiento de su padecimiento, el problema que vemos es que sería difícil acreditar este elemento del delito porque no siempre se podrá demostrar la prueba de padecimiento previa.
b).- El sujeto deberá proceder dolosamente; es decir, se deberá acreditar que sabiendo padece la enfermedad se propuso y ejecutó poner en peligro de contagio a otro o a otros. Al respecto es importante mencionar lo siguiente:
- Sólo puede ser responsable de este delito quien procedió con dolo; es decir, no admite la culpa (Inobservancia del deber de cuidado derivado de leyes y reglamentos, etc.) Es intencional únicamente.
- Es un delito de peligro y basta con la demostración de haber puesto en peligro de contagio a otros, no es necesario que se contagien.
De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), el COVID-19 puede contraerse por contacto con otra persona infectada por el virus a través de las gotículas que se despiden por medio de nariz o boca al toser, estornudar o hablar. Otra forma de transmisión es el contacto de una persona con objetos o superficies que tengan esas gotículas, y luego se toca los ojos, la nariz o la boca.
Un aspecto importante es que la misma OMS reconoce que existen investigaciones en curso sobre la forma de propagación del COVID-19; es decir, aún no se tiene la certeza de todas las formas de contagio de este virus.
Es muy difícil asegurar y demostrar que en plena pandemia una persona puso en peligro de contagio a otra cuando existen otras formas de propagación del virus incluso aún no conocidas. A menos claro está, que alguien sabiendo que tiene COVID-19 intencionalmente estornude, tosa o hable a una distancia que pueda poner en peligro de contagio a otra persona.
La pandemia en sí misma es un estado de peligro para todos, y también una serie de causas y efectos que en nuestra opinión dificultan la comprobación del delito o en su caso la responsabilidad penal principalmente porque la aplicación del derecho penal sólo es posible cuando es superada toda duda razonable.
Es importante aclarar que nuestra opinión tiene el propósito jurídico de evidenciar la dificultad probatoria para la demostración del delito, pues desde luego estamos de acuerdo en que debemos cuidar de nuestra salud y de la salud de los demás atendiendo a las medidas y recomendaciones de las autoridades, y sobre todo evitar ser objeto de un procedimiento penal.