Teoría del Derecho

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Si a finales del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX no hubiera existido “La Atenas del siglo XX” –así se llamaba Viena– un ambiente cultural, artístico, científico y filosófico, allí no hubiera surgido ni la escuela de Viena ni tampoco su fundador: Hans Kelsen, un hijo de comerciantes judíos y de su época.  Los estudios básicos de Kelsen fueron en la Escuela Primaria Evangélica de Viena (A. M., p. 10), a la que asistían los hijos de las familias acomodadas y los de la denodada pequeña burguesía; pero debido a una crisis económico de sus padres, el último año lo hizo en la en la Escuela Pública del Cuarto Distrito de Viena. Pudo haber concluido sus estudios básicos en la Escuela Primaría Evangélica de Viena, puesto que había un programa de becas para los alumnos sobresalientes; pero no era alumno sobresaliente, muy apenas pasó el promedio de un alumno regular en rendimiento académico (A. M., p. 10). En 1892 aprobó el examen de admisión para ingresar al Gimnasio Académico de Viena, donde siguió con sus bajas calificaciones. Fue el año de 1900, al final de su bachillerato y el primer año de la Facultad de Derecho de Viena, cuando mejoró sus calificaciones.   Nos dice su biógrafo, que Kelsen tenía pensado estudiar filosofía, física y matemáticas; pero que al reprobar el examen de admisión en la Facultad de Filosofía, decidió estudiar derecho. Nos dice su biógrafo, Aladár Métall, que en sus estudios de licenciatura Kelsen renunció a la escolarización; que, debido a la mala calidad de sus profesores tuvo que hacerse autodidacta, enfocándose de manera particular a la filosofía.  Su deseo frustrado de estudiar en la Facultad de Filosofía de la Universidad de Viena lo dejó marcado con una cicatriz, refiere su biógrafo. La verdad es que, como todo adolescente, Kelsen pagó el precio de sus indecisiones: quería estudiar filosofía y matemáticas y física, pero el futuro que con esos estudios le esperaba no era de su agrado, ya que lo único que podía llegar a ser era profesor y ése no era su proyecto de vida, tampoco soñaba en llegar a ser un científico social; y por el otro lado, si ingresaba a la Facultad de Derecho, tampoco anhelaba ser abogado; no obstante, decidió estudiar la carrera de derecho (A. M. pp. 12-13). Pero como la adolescencia es la edad del amigo que proporciona seguridad, en el caso de Kelsen ese amigo que influyó en él para reafirmar su vocación fue —a decir de Aladár Métall— Otto Weininger. Otto Weininger hizo su tesis doctoral sobre «Sexo y Carácter», se convirtió en un bestseller, no obstante el juicio de Freud fue adverso, el 4 de octubre de 1903 Weininger se suicidó y su obra continuó teniendo éxito, tanto su suicidio como su éxito póstumo debió haber influido sobre Hans Kelsen —que lo recordó toda la vida— para seguir por el camino de la investigación de su amigo Otto (A. M., p.). Uno más que influyó sobre la misión que Kelsen, nos dice su biógrafo,  fue su director de tesis de licenciatura, su profesor de Historia de la Filosofía del Derecho, Leo Strisower; a este curso era el único que no Kelsen no faltaba; otro más en la última etapa de su carrera fue Eduard Bernatzik. Leo Strisower dirigió su tesis de licenciatura, “La Teoría del Estado de Dante Alighieri”, aunque, según dice Kelsen en su autobiografía, citado por Métall, la orientación hacia ese tema la obtuvo de Strisower. Ninguno de los tres fueron teóricos del derecho sobresalientes. Kelsen se gradúa de Licenciado en Derecho en 1905, su tesis la concluye antes de terminar su carrera, fue su primer libro publicado en 1905; un año después, concluye sus exámenes para obtener su título de doctor. También por la Facultad de Derecho de Viena. Al tiempo que concluye sus estudios de licenciatura la situación económica de los Kelsen-Lówy empeora con la muerte de su padre acaecida en 1907, para entonces ya había quebrado la pequeña empresa familiar (A. M., p. 15). Estas adversidades no frustraron sus proyectos intelectuales ya bien solidificados, poco antes de que ocurriera la muerte de su padre ya había puesto en marcha sus planes para conseguir una beca para concluir lo que sería su primera gran obra, “Problemas Capitales de la Teoría del jurídica del Estado”, lo que logra realizar después de haberse titulado de doctor con una beca a Heidelberg y otra a Berlín. Esta obra la concluyó en 1910, después de cinco años de trabajo (A. M., P. 21), se publicó en 1911. Kelsen eligió Heidelberg porque iba tras Georg Jellinek; pero no congeniaron profesor y discípulo, para Kelsen Jellinek era un pedante que buscaba el refugio de sus alumnos favoritos para saciar su apetencia de adoración y adulación (P. M. p. 21). A su arduo trabajo se impuso el impasse de la Primera Guerra Mundial estallada en 1914; para entonces ya había publicado, La Teoría del Estado de Dante Alighieri, los problemas capitales, Comentarios al nuevo orden electoral del parlamento imperial austríaco, 1907; dos ensayos sobre Derecho constitucional, publicados este mismo año; Los límites entre el método jurídico y el sociológico, 1911; La industria extractiva en Rumania, 1912; Descuentos de crédito en contabilidad, 1913; El ilícito estatal, 1913; Dios y el Estado (estos dos últimos ensayos son de influencia freudiana); Hacia una doctrina del negocio jurídico, 1913; Hacia una doctrina de la ley en sentido formal y en sentido material, 1913; Ley imperial y ley local según la Constitución Austríaca, 1914. En este mismo año funda la Revista de Derecho Público. Al estallar la guerra Kelsen es llamado a las filas; pero de esta experiencia, en la que de un simple teniente de reserva llegó a ser asesor inmediato del Ministro de Guerra del Imperio Austrohúngaro, Rudolf von Stöger-Steiner, y del propio emperador Carlos I, sacó buen provecho para sus posteriores reflexiones teóricas.

Dr. Efrén Vázquez Esquivel Para unos Hans Kelsen es “El jurista del siglo XX”, motivo por el cual, al cumplirse el próximo 19 de abril medio siglo de su deceso, hay que hacer un alto en el camino para reflexionar sobre la actualidad y utilidad de su pensamiento. Me adhiero a esta postura. Sin la obra de Kelsen, la ciencia jurídica no hubiera dado los saltos que ha venido dando desde la segunda década del siglo XX; por tanto, hoy no se hablaría de la indeterminación del derecho, de la derrotabilidad de las normas jurídicas, de casos difíciles, de neoconstitucionalismo, ni tampoco se hubieran puesto de moda las mentadas teorías de la argumentación jurídica. Pero no todos piensan así. Quienes reprochan a Kelsen el hecho de que desde su primera gran obra, “Los problemas capitales de la Teoría jurídica del Estado”, publicada en 1911, vino a desnaturalizar la idea de derecho acuñada por más de dos mil años de tradición iusnaturalista, seguramente no comparten los puntos de vista que aquí sostengo, ni tampoco han de creer que el fundador de la escuela de Viena es merecedor de distinciones. Por otro lado, los integrantes del círculo antikelseniano inscrito en la corriente fisicalista, sin considerar que el proyecto científico de Galileo y Newton fue formulado sólo para explicar el mundo natural, no para explicar y/o comprender el mundo social y humano, reprochan a Kelsen haber escindido el Ser del deber ser, o dicho en otros términos, el mundo de lo que «es» y el mundo de lo que «debe ser», con lo cual transgredió el orden de la pluralidad metodológica fundada en los principios causal y teleológico en la descripción y explicación de la ciencia jurídica. Y en efecto, Kelsen, al admitir como una evidencia que las normas jurídicas son el objeto formal de estudio de la ciencia del derecho, lo mismo que la conducta humana, pero, como algo menos evidente, sólo en tanto que la conducta humana se encuentra determinada en las normas jurídicas como condición o efecto (TP, p. 83), no puede sino concebir en el fenómeno jurídico dos dimensiones, una estática, de la cual se ocupa la ciencia jurídica, y otra dinámica, de la que se ocupa la política jurídica (TP, Cf. P. 15), “la primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el derecho se produce y se aplica, el derecho en su movimiento” (TP, p. 83-84). Por tanto, al sostener Kelsen que el principio ordenador de la ciencia jurídica no es el de «causa-efecto», propio de las ciencias naturales, sino el de «imputación-atribución» –postura que yo nombro positivismo heterodoxo–, con la cual el fundador de la escuela de Viena se aparta de las tradiciones iusnaturalista y del positivismo fisicalista, colocándose con ello muy cerca de la tradición hermenéutica del derecho, tradición a la que también puede llamársele «derecho como comprensión». Me explicaré de manera breve. Desde la perspectiva de la teoría de la ciencia, fundada en la filosofía positiva, el fin supremo de la ciencia es saber para prever, prever para actuar, para lo cual se hace necesaria la explicación, que es precisamente una de las características de la ciencia positiva; de ahí que, al establecer Kelsen en su “Teoría pura del derecho” que el principio ordenador de la ciencia jurídica es la «imputación-atribución», no el principio «causa-efecto», nos está diciendo que el derecho como ciencia no explica nada, es decir, que el derecho no es una ciencia explicativa, tesis con la cual se acerca considerablemente a la tradición hermenéutica iniciada por Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher  (1768-1834) a principios del siglo XIX y desarrollada por Wilhelm Dilthey (1833-1911). De acuerdo, Kelsen nunca habla del derecho como ciencia comprensiva; pero de su postura aquí expuesta, aunque sea sumariamente, explícitamente no se deriva otra cosa, lo que se confirma al leer “Teoría general de las normas”, su obra póstuma”.  Antes de continuar con la exposición y análisis de la obra de Kelsen, debido a que de acuerdo con la tradición hermenéutica, en la que me ubico, la honestidad intelectual consiste en admitir el compromiso que de hecho opera en toda comprensión (Heidegger, Ser y tiempo, p. 160, ss; Gadamer, Verdad y método, p. 10), por lo tanto, para comprender correctamente la “Teoría pura del derecho”, es necesario conocer la historia de vida de su autor. Luego, entonces, habrá que dedicar varios artículos de esta serie a la historia de vida del autor de la “Teoría pura del derecho”, deteniéndome en la medida de lo posible en los momentos y circunstancias que muestran con mejor claridad cuáles eran sus compromisos y proyectos de vida. Por lo pronto lo que puedo adelantar al respecto es que, siguiendo a su biógrafo Aladár Métall, poco se sabe de la genealogía de Hans Kelsen. La hipótesis de que el sostiene es que los Kelsen fueron originarios del poblado Saarbur, distrito de Trier, ubicado sobre la frontera luxemburgueza-alemana, al sudoeste de Saarbur, entre Sarre y Mosela. Funda su dicho en que a finales del siglo XVIII se autorizó proporcionar apellido a las familias judías que habían llegado como mercaderes al poblado. Y como era costumbre, muchas de esas familias judías allí residenciadas desde la Edad Media tomaron su apellido del poblado donde vivían. Hay un hecho más que funda en apoyo a esta hipótesis: a Hans se le cuestionó en un tiempo haberse cambiado de apellido, de Kohn a Kelsen, lo que a decir de Aladár Metall nunca se probó. Pero este hecho, por sí mismo, revela la importancia en la sociedad austriaca de llevar un apellido cuyo origen fuera reconocido como parte de un pasado común vinculado al imperio austrohúngaro.