Dr. Efrén Vázquez Esquivel
Para unos Hans Kelsen es “El jurista del siglo XX”, motivo por el cual, al cumplirse el próximo 19 de abril medio siglo de su deceso, hay que hacer un alto en el camino para reflexionar sobre la actualidad y utilidad de su pensamiento. Me adhiero a esta postura. Sin la obra de Kelsen, la ciencia jurídica no hubiera dado los saltos que ha venido dando desde la segunda década del siglo XX; por tanto, hoy no se hablaría de la indeterminación del derecho, de la derrotabilidad de las normas jurídicas, de casos difíciles, de neoconstitucionalismo, ni tampoco se hubieran puesto de moda las mentadas teorías de la argumentación jurídica.
Pero no todos piensan así. Quienes reprochan a Kelsen el hecho de que desde su primera gran obra, “Los problemas capitales de la Teoría jurídica del Estado”, publicada en 1911, vino a desnaturalizar la idea de derecho acuñada por más de dos mil años de tradición iusnaturalista, seguramente no comparten los puntos de vista que aquí sostengo, ni tampoco han de creer que el fundador de la escuela de Viena es merecedor de distinciones.
Por otro lado, los integrantes del círculo antikelseniano inscrito en la corriente fisicalista, sin considerar que el proyecto científico de Galileo y Newton fue formulado sólo para explicar el mundo natural, no para explicar y/o comprender el mundo social y humano, reprochan a Kelsen haber escindido el Ser del deber ser, o dicho en otros términos, el mundo de lo que «es» y el mundo de lo que «debe ser», con lo cual transgredió el orden de la pluralidad metodológica fundada en los principios causal y teleológico en la descripción y explicación de la ciencia jurídica.
Y en efecto, Kelsen, al admitir como una evidencia que las normas jurídicas son el objeto formal de estudio de la ciencia del derecho, lo mismo que la conducta humana, pero, como algo menos evidente, sólo en tanto que la conducta humana se encuentra determinada en las normas jurídicas como condición o efecto (TP, p. 83), no puede sino concebir en el fenómeno jurídico dos dimensiones, una estática, de la cual se ocupa la ciencia jurídica, y otra dinámica, de la que se ocupa la política jurídica (TP, Cf. P. 15), “la primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el derecho se produce y se aplica, el derecho en su movimiento” (TP, p. 83-84).
Por tanto, al sostener Kelsen que el principio ordenador de la ciencia jurídica no es el de «causa-efecto», propio de las ciencias naturales, sino el de «imputación-atribución» –postura que yo nombro positivismo heterodoxo–, con la cual el fundador de la escuela de Viena se aparta de las tradiciones iusnaturalista y del positivismo fisicalista, colocándose con ello muy cerca de la tradición hermenéutica del derecho, tradición a la que también puede llamársele «derecho como comprensión».
Me explicaré de manera breve.
Desde la perspectiva de la teoría de la ciencia, fundada en la filosofía positiva, el fin supremo de la ciencia es saber para prever, prever para actuar, para lo cual se hace necesaria la explicación, que es precisamente una de las características de la ciencia positiva; de ahí que, al establecer Kelsen en su “Teoría pura del derecho” que el principio ordenador de la ciencia jurídica es la «imputación-atribución», no el principio «causa-efecto», nos está diciendo que el derecho como ciencia no explica nada, es decir, que el derecho no es una ciencia explicativa, tesis con la cual se acerca considerablemente a la tradición hermenéutica iniciada por Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher (1768-1834) a principios del siglo XIX y desarrollada por Wilhelm Dilthey (1833-1911). De acuerdo, Kelsen nunca habla del derecho como ciencia comprensiva; pero de su postura aquí expuesta, aunque sea sumariamente, explícitamente no se deriva otra cosa, lo que se confirma al leer “Teoría general de las normas”, su obra póstuma”.
Antes de continuar con la exposición y análisis de la obra de Kelsen, debido a que de acuerdo con la tradición hermenéutica, en la que me ubico, la honestidad intelectual consiste en admitir el compromiso que de hecho opera en toda comprensión (Heidegger, Ser y tiempo, p. 160, ss; Gadamer, Verdad y método, p. 10), por lo tanto, para comprender correctamente la “Teoría pura del derecho”, es necesario conocer la historia de vida de su autor.
Luego, entonces, habrá que dedicar varios artículos de esta serie a la historia de vida del autor de la “Teoría pura del derecho”, deteniéndome en la medida de lo posible en los momentos y circunstancias que muestran con mejor claridad cuáles eran sus compromisos y proyectos de vida.
Por lo pronto lo que puedo adelantar al respecto es que, siguiendo a su biógrafo Aladár Métall, poco se sabe de la genealogía de Hans Kelsen. La hipótesis de que el sostiene es que los Kelsen fueron originarios del poblado Saarbur, distrito de Trier, ubicado sobre la frontera luxemburgueza-alemana, al sudoeste de Saarbur, entre Sarre y Mosela.
Funda su dicho en que a finales del siglo XVIII se autorizó proporcionar apellido a las familias judías que habían llegado como mercaderes al poblado. Y como era costumbre, muchas de esas familias judías allí residenciadas desde la Edad Media tomaron su apellido del poblado donde vivían.
Hay un hecho más que funda en apoyo a esta hipótesis: a Hans se le cuestionó en un tiempo haberse cambiado de apellido, de Kohn a Kelsen, lo que a decir de Aladár Metall nunca se probó. Pero este hecho, por sí mismo, revela la importancia en la sociedad austriaca de llevar un apellido cuyo origen fuera reconocido como parte de un pasado común vinculado al imperio austrohúngaro.