Dr. Efrén Vázquez
Para derrumbar atavismos históricos sobre la autoridad, la ley, el orden y la justicia, por ejemplo, concibiéndose en estas instituciones un fundamento místico, y los cuales transmitidos a los estudiantes de derecho por medio de una enseñanza tradicional y memorística logran internalizarse en la conciencia de los operadores jurídicos, constituyéndose en el sustrato que orienta sus actividades profesionales, es necesario, como lo he venido diciendo, que la «Historia del derecho positivo mexicano» sea concebida como una de las más importantes asignaturas de carácter transversal y formativo, tanto en la malla curricular de la licenciatura en derecho como en los estudios de posgrado.
En el caso de los egresados de la licenciatura en derecho que acceden a los órganos jurídicos de aplicación del derecho, por lo general desde que cursan los primeros semestres de la carrera de derecho, ya que la mayoría son familiares de los funcionarios judiciales, son, irremediablemente, presas fáciles de los atavismos históricos antes referidos, los cuales los llevan a adquirir e internalizar ciertos tipos de comportamiento que hacen pervivir, de manera particular, ideas y formas de vida sobre la autoridad y función jurisdiccional propias de la época de la Colonia y del siglo XIX, entre las cuales destaca, la idea de la plenitud del derecho y la fundamentación mística de la autoridad, que, a decir verdad, no son estas ideas privativas de México.
En cuanto a la exigencia de una fundamentación mística de la autoridad, veamos en qué problema mete a los juristas este monumental y petrificado atavismo histórico, por no querer admitir la mayoría de los estudiosos del derecho que también se dedican a la enseñanza del derecho, precisamente por el peso de los atavismos históricos, que, como dice Hans Kelsen en la parte de la dinámica jurídica de su Teoría pura del derecho: que hay «hechos» constitutivos de derecho.
Veamos brevemente el problema sobre el fundamento de validez de un orden normativo, poniendo como ejemplo el surgimiento del derecho positivo mexicano, el cual se deriva de la primera Constitución de México, promulgada el 4 de octubre de 1824, tres años después de haberse consumado la independencia en fecha 27 de septiembre de 1821. El motivo por el cual tuvo que pasar todo este tiempo para que México tuviera su primera Constitución fue, a decir de Fray Servando Teresa de Mier, para no consolidar el imperio de Agustín Cosme Damián de Iturbide, no obstante que por razones políticas, obviamente, los diputados constituyentes de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos se vieron obligados a aprobaron el primer Imperio de México, el de Agustín de Iturbide, quien fue fusilado tres meses antes de la promulgación de la Constitución, es decir, el 19 de julio de 1824.
Pues bien, de acuerdo con Kelsen el fundamento de validez un orden normativo, en lo que no hay oposición de la comunidad jurídica, es una norma fundante básica, la cual recibe el nombre de Constitución; de ahí que lo que funda una multiplicidad de normas de derecho positivo es la Constitución. Lo que significa que la validez de una norma no depende de la verificación de un hecho empírico, sino más bien de la verificación de que dicha norma pertenece a un sistema de normas que encuentran su validez en la nombrada norma fundante básica. Dice Kelsen al respecto:
“De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; así como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra norma es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior”[1]
Siendo así ¿entonces dónde encuentra el fundamento de validez jurídica el orden jurídico mexicano? Si se preguntara por el fundamento de validez de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, con certeza se respondería que en la Constitución Política de la República Mexicana promulgada el 5 de febrero de 1857; y la Constitución de 1857 se diría que se fundamenta en la Constitución centralista de 1836, y esta encontraría su fundamentación en la primera Constitución de México, es decir en la de 1824. Y aquí es donde está el problema, pues ¿en qué se fundamentaría la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824?
Los juristas de hoy de tendencia iusnaturalista, lo mismo que algunos de los que fueron diputados constituyentes de esa Constitución, dirán que en el derecho natural, es decir, en una idea absolutamente mística que se aleja de la realidad; o bien, tal vez responderían que en la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de 1812; pero es el caso de que la Constitución de Cádiz funda y da sentido y coherencia el orden jurídico español de aquellos años, y para ese entonces, después de 11 años de derramamientos de sangre, México ya no es parte de España, es una República representativa popular federal, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución de 1824.
Luego, entonces, la primera Constitución de México no puede fundar su validez en la Constitución española de 1812; a no ser que se recurra a la mística iusnaturalista, en cuyo supuesto es posible fundar todo cuanto sea útil al poder político, que fue precisamente a lo que recurrieron los constituyentes de 1824. En este supuesto, si es posible encontrar el fundamento de validez de la Constitución de México; pero si se opta por la corriente del historicismo crítico, vinculado al pensamiento crítico del derecho, para lo cual en este caso se recurriría a Kelsen, el fundamento de validez de la Constitución de 1834 se encuentra en los hechos constitutivos de derecho, los cuales, dicho sea de paso, son parte de la historia del derecho positivo mexicano.
En efecto, de acuerdo con Kelsen, desde la perspectiva de la «estática jurídica» una cosa es el derecho creado conforme al orden jurídico regido por una norma fundante básica, es decir, por la constitución del estado, y otra, muy diferente pero igualmente válida, es la creación de derecho en el ámbito de la «estática jurídica» en casos no necesariamente en los que rige el estado de derecho, sino más bien en momentos en los que surgen movimientos revolucionarios o, en algunos casos, estados de excepción.
Esto es así porque para Kelsen la validez jurídica de una norma (o de un orden jurídico) se determina tanto por la «eficacia» como por la «legitimidad». La primera, es decir, la eficacia, es algo que se determina no solamente porque una conducta está regulada por una norma o por una ley, sino que, para que esta sea considerada válida, se requiere que sea obedecida y tenga un mínimo de eficacia. Y en los casos que escapan a la normalidad producida en el ámbito de la estática jurídica, en los que la validez de una norma depende siempre de la validez de otra norma perteneciente al mismo sistema jurídico, pero de jerarquía superior, que sería en los casos de movimientos revolucionarios y golpes de estado, Kelsen estudia este problema con el rótulo de dinámica jurídica, en cuyo ámbito el fundamento de validez no sería ya una norma fundante básica, sino la legitimidad de una determinada causa.
Tal caso es así porque, para Kelsen, el principio de legitimidad siempre está determinado por el principio de efectividad[2]. Habrá que volver sobre este problema que creí poder resolver en esta sección, por ahora es suficiente con decir que el fundamento de validez de la primera Constitución de México es una serie de hechos históricos, lo que también sería importante analizar en un curso de «Historia del derecho positivo mexicano».
[1] Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991, p. 201.
[2] Op. Cit, pp. 217-218.