Dr. Efrén Vázquez Esquivel
En la colaboración anterior creo haber dejado la idea de que el formalismo jurídico se caracteriza, antes que todo, por introducir en la ciencia jurídica la idea de «sistema» (por supuesto sistema, normativo) y la idea de «forma», y por concebir el derecho como fenómeno observable; explicable, desde luego, no por la ciencia jurídica sino por la sociología jurídica, ya que aquella, desde la perspectiva de Kelsen, solo se limita a describir el derecho positivo.
Así que, de lo dicho se deduce que el contenido de las normas jurídicas, su clasificación, catalogación, su norma fundante básica (presupuesta, no impuesta), e incluso su interdependencia de cualquier sistema jurídico, siempre aparece como algo contingente, pero no así su forma normativa, la cual permanece invariable, no contingente.
Para comprender la idea de formalismo jurídico, considérese, además, que en todas las ciencias positivas se tiene como objetivo la formulación de juicios universales. Y eso es lo que hace Kelsen. De ahí que, para el formalismo jurídico la característica esencial del derecho sea su forma normativa; ello al margen del contenido de las normas jurídicas, de la idea de justicia y de los factores reales de poder que determinan en un momento dado que un valor y no otro sea elevado a la categoría de ley.
A esta conclusión llega Norberto Bobbio en su obra El problema del positivismo jurídico: «Se llaman ‘formalistas’ aquellas teorías que presentan el derecho como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable)». A lo que añade que todas las teorías del derecho, por el hecho de pretender otorgar una noción lo más amplia posible del derecho, y para lo cual resaltan los aspectos más constantes del mismo, son formales.
De esto resulta que si se apela a la forma normativa como característica esencial del derecho, prescindiendo de su contenido, es decir, de los juicios de valor inmersos en las normas que invariablemente mantienen su pretensión de validez universal, de cualquier idea de justicia, de los fines que persiguen o supuestamente persiguen las normas jurídicas, de su catalogación y clasificación, de los debates o gritos que se suscitaron en la asamblea legislativa para tratar de otorgar un determinado sentido a una norma jurídica, y si prescinde además de la eficacia y efectos de poder que las normas producen en la sociedad, así como de los factores políticos, económicos, sociológicos o psicológicos que en un determinado momento influyen sobre el proceso de producción de las normas jurídicas, etcétera, todo lo cual para quedarse tan sólo con la forma normativa como característica esencial del derecho, entonces se asume la postura teórica conocida como formalismo jurídico.
Por tanto, no es cierto como lo sostienen los críticos de Kelsen, entre ellos Mario G. Losano, que «las normas jurídicas de Kelsen tienen un valor puramente formal porque están separadas de toda experiencia social». No es así. Es cierto que las categorías kantianas son puras formas del pensamiento y que Kelsen parte de la concepción epistemológica de Kant para establecer la diferenciación entre el Sein (ser) y Sollen (deber ser); pero también lo es que Kelsen de inmediato fija su postura frente a Kant, yendo más allá que éste en cuanto a una concepción que trasciende la mera forma, precisamente a través de la formulación teórica de la Grundnorm, por medio de la cual la Teoría pura del derecho conecta con la facticidad, es decir, con el mundo real.
Aclarado lo anterior, ahora es conveniente desvanecer un malentendido sobre el pensamiento de Kelsen que se sigue reproduciendo en salones de clase que muestra, inobjetablemente, el aislamiento en que por tradición se ha mantenido la ciencia jurídica del desarrollo de las ciencias formales y factuales.
El malentendido aludido Consiste en la afirmación de Enrique R. Aftalión, del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, de que el formalismo jurídico y la lógica es lo mismo: «Aunque no puede decirse que haya construido en todas sus piezas la teoría de la ciencia jurídica, –dice el autor citado, refiriéndose a Kelsen– la ha hecho posible al suministrar a los juristas un instrumento que les era indispensable para que su saber adquiriera plena jerarquía científica: la lógica jurídica».
Kelsen no fue lógico. Lo que no quiere decir que haya ignorado la lógica, pues como se sabe, él frecuentó el Circulo de Viena, en donde concurrían algunos de quienes hicieron progresar la lógica y la matemática en el siglo XX, gracias a lo cual fue posible que 20 años después, en 1951, un grupo de investigadores dieran a conocer sus primeros informes sobre lo que es propiamente la lógica deóntica, o lógica de enunciados normativos, mentada por los juristas de manera convencional como lógica jurídica.
Pero Kelsen nada tuvo que ver con ese movimiento intelectual en el campo de la lógica, como nada tiene que ver tampoco el formalismo jurídico como corriente del pensamiento jurídico con la lógica deóntica, aunque en un determinado momento la lógica jurídica, previa matematización de aspectos significativos y cualitativos, pudiera construir modelos aplicables a los sistemas semántico-jurídicos con lo que sería posible la formalización de las categorías fundamentales de la Teoría pura del derecho y de la argumentación jurídica en la práctica jurídica; pero esto es algo sobre lo que al parecer Kelsen no se vio muy atraído en los últimos años de su vida. Y no porque desconociera el impacto que produjo en el derecho el auge de la lógica deóntica a partir de la década de los 50 del siglo XX.
Kelsen tuvo muy claro, como lo veremos en detalle más adelante, que a las decisiones judiciales concurren no solo un acto de conocimiento, sino también un acto de voluntad. Para él las decisiones judiciales basadas en la analogía no es deducción de derecho, sino creación de derecho.