Dr. Efrén Vázquez Esquivel
En el artículo anterior expliqué el significado y uso del concepto de «forma» (o formal) en las tradiciones de las ciencias factuales y formales. Aquellas tienen como objeto material de estudio los hechos, es decir, fenómenos observables que de su estudio se encarga la física, la química, la biología, etc.; y estas, conocidas milenariamente como matemáticas y lógica, indispensables para que las ciencias factuales logren la precisión que las caracteriza, tienen como objeto de estudio entes ideales, obviamente, creados por el hombre.
Ahora bien, para avanzar en una correcta valoración de la contribución que hizo Hans Kelsen a la ciencia jurídica, conviene recordar también lo dicho respecto a la exigencia a los juristas desde el siglo XIX: que si el derecho quiere ser considerado como una ciencia tiene que cumplir con el canon de cientificidad de los modernos.
Y para cumplir con esta exigencia que destacados juristas alemanes iniciaron en el siglo XIX, Kelsen enfocó su esfuerzo intelectual a terminar de construir una ciencia jurídica inacabada que posibilitara comprender que lo que mueve al hombre como ente humano no es el principio de causalidad, como en el caso de las ciencias factuales, es decir, las que estudian los fenómenos observables, sino motivos. Al respecto, Douglas, citado por S. J. Taylor y R. Bogdan en Introducción a los métodos cualitativos de investigación dice:
“Las «fuerzas» que mueven a los seres humanos como seres humanos y no simplemente como cuerpos humanos… «son materia significativa». Son ideas, sentimientos y motivos internos”.
Este enfoque de análisis, por supuesto, no se fundamenta en el positivismo sino en la filosofía fenomenológica. La influencia de esta filosofía en el pensamiento de Kelsen se advierte en algunas partes de su obra cumbre, Teoría pura del derecho; no obstante, no es sino hasta la publicación de su obra póstuma, Teoría General de las Normas, donde dicha presencia queda explicitada.
Por eso desde mi punto de vista el positivismo jurídico de Kelsen es un positivismo heterodoxo. Como todo positivista Kelsen no puede ignorar los hechos, ya que para el positivismo, sin hechos, no hay posibilidad de ciencia; pero, tal vez influido por el fundador de la filosofía fenomenológica, Edmundo Husserl, este advierte que si bien es cierto que en el mundo del hombre también opera el principio de causalidad, pues visto este desde la perspectiva fáctica es un cuerpo más en el mundo de la naturaleza, también lo es que el hombre, como ente pensante, se mueve en el mundo social por la fuerza de los motivos, del poder del discurso, de ahí que, en su Teoría General del Derecho y del Estado dice:
«Cuando yo reconozco el orden jurídico como un sistema de normas y el Estado como orden jurídico (por lo cual sustituyo el orden causalista de la ciencia del Derecho y del Estado por el punto de vista normativo); cuando en lugar de la idea metafísica del Estado pongo su concepto trascendental y recalco los límites entre el contenido posible o real (positivo) del Estado y su contenido «verdadero» o «justo»; cuando suprimo las distinciones —que por representar antítesis absolutas destruyen toda unidad— entre Derecho público y privado, subjetivo y objetivo, entre norma jurídica y sujeto de derecho, entre creación y aplicación de Derecho, etc., para no reconocerlas más que como diferencias de contenido dentro de un sistema cuya unidad es indestructible; en fin, cuando sólo pregunto por la significación objetiva del acto jurídico y no por su sentido subjetivo, sé que me pongo en contradicción con muchos autores de renombre. Y sin embargo, no hago más que desarrollar un germen que por doquiera se hallaba en estado de latencia. Yo creo haber acelerado el ritmo de la inevitable evolución de mi disciplina, poniendo en estrecho contacto la provincia algo lejana de la ciencia jurídica con el fructífero de todo conocimiento: la filosofía; lo cual permite la posibilidad de mostrar la conexión que media entre los problemas de la Teoría del Derecho y del Estado y las grandes cuestiones de otras ciencias».
Visto lo anterior, y para ahondar en las ideas de forma y teoría formal, o bien en la ciencia del derecho como ciencia formal, ahora véase lo siguiente.
Si se acepta que el derecho es un sistema de normas que regulan algunas de las conductas externas de los seres humanos en sus relaciones sociales, es decir, aquellas que son consideradas socialmente como de mayor relevancia, y si además el derecho es visto como un fenómeno observable, de inmediato aparece por lo menos, a parte de un conjunto de normas, los siguientes elementos:
1) Una catalogación y clasificación de esas normas jurídicas, de acuerdo con la materia que regulan y de acuerdo con su ámbito de validez;
2) Un tronco común llamado constitución, el cual se constituye en criterio de validez, unidad y coherencia del sistema de normas u orden jurídico;
3) O bien, desde la perspectiva kelseniana, una norma fundante básica (Grundnorm) presupuesta, no impuesta por ninguna autoridad, la cual, como regla metajurídica de producción de derecho, tiene como propósito proporciona coherencia y unidad al ordenamiento jurídico, así como posibilitar consensos;
4) Un contenido contingente de juicios de valor de muy diversa índole que se expresa a través de esas normas jurídicas, y ello no sólo como consecuencia de la diferencia de culturas sino también debido a lamateria que las distintas normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico regulan;
5) Una forma normativa. Ahora bien, el contenido de las normas jurídicas, su clasificación, catalogación, su norma fundante básica, e incluso su interdependencia de cualquier sistema jurídico, siempre aparece como algo contingente o variable, pero no así su forma normativa, lo cual permanece invariable, uniforme, no contingente. Pues bien, esta idea general es lo que se conoce como formalismo jurídico.