Dr. Efrén Vázquez Esquivel
Visto en el anterior artículo los supuestos más significativos del sistema de pensamiento conocido como «positivismo», ahora explicaré los rasgos del «formalismo jurídico» definido desde la concepción de Hans Kelsen.
Palabras más, palabras menos, teniéndosele a Kelsen como el más fiel representante del formalismo jurídico, los críticos del jurista del siglo XX definen el formalismo jurídico como una escuela del pensamiento jurídico que postula las formas jurídicas puras, abstrayéndose de todo contenido empírico, de la realidad social y de los fines.
No hay una sola respuesta a la pregunta sobre las notas esenciales que caracterizan el formalismo jurídico; pero esto no es lo grave, lo grave es en la mayoría de los textos donde se forman los profesionales del derecho se pasa por alto el análisis en detalle del significado «formalismo», con relación a la generalidad de las ciencias positivas y como instrumento conceptual, entre ellas la ciencia del derecho.
En otros libros de texto solo se hace uso de la expresión formalismo jurídico para denostar a Kelsen (no criticar, que es la actividad de todo científico). Y sin ponderar el hecho de que, independientemente de la postura epistemológica que se sustente toda ciencia requiere para su construcción como tal, tanto del formalismo como de la «formalización» de su lenguaje, tenido como sabida esta corriente del pensamiento jurídico se procede a estigmatizarla porque, según se dice, la misión del formalismo jurídico es escapar de la realidad, de ahí que no merezca dedicarle tiempo.
Esta percepción equivocada del formalismo jurídico ha originado que el paroxismo que no pocas veces se libera en el salón de clase, intente por todos los medios hacer aparecer a la Teoría pura del derecho, inscrita dentro de esta perspectiva, como «…una de las formas más radicales de la deshumanización del Derecho».
O bien, para otros cuya concepción teórico-jurídica ya ha sido refutada por la historia, no resulta necesario levantar barricadas contra tan perniciosa doctrina, pues al fin y al cabo todo derecho es burgués y pronto habrá de desaparecer para dar paso a la sociedad comunista (E. B. Pashukanis), por lo que hasta se puede hacer uso de la Teoría pura como contraejemplo caricaturesco de la auténtica teoría general del derecho planteada por el marxismo, como en el diálogo escenificado por Julio Ofner entre un jurista con un legislador: «Nosotros no sabemos, y eso tampoco nos preocupa —dice el jurista al legislador— que tipo de leyes deben ustedes decretar. Eso pertenece al arte de la legislación que nos es extraño. Decreten las leyes como mejor les parezca; cuando lo hayan hecho les explicaremos en latín de qué tipo de leyes se trata».
Nada más absurdo, como si Kelsen, uno de los artífices del proceso de pacificación y transición de la monarquía austroúngara a la República de Austria, el creador del primer auténtico tribunal constitucional de la historia —el Tribunal de la Constitución Federal de Austria—, el juez vitalicio de ese tribunal, el teórico de la democracia, el teórico de la política y el filósofo del derecho, hubiera intentado alguna vez escapar de la política jurídica y refugiarse en cualquiera de las concepciones ya inventariadas del formalismo «legalista» para escapar de la realidad.
Tan no es así que, en el transcurso de toda su obra, dejó innumerables testimonios de la asunción de su compromiso con la política jurídica y la función legislativa; ahí está el Valor y esencia de la democracia, 1920; Problemas del parlamentarismo, 1925; ahí está también el debate que sostuvo en 1931 con Karl Schmitt sobre la defensa de la constitución, por citar algunas de sus obras que lo contrario de lo que se le acusa a este pensador. ¿Todo esto no es algo que tiene que ver con la política jurídica, es decir, con el contenido de las normas jurídicas?
Pues bien, para entrar en detalle y aunque resulte ser una verdad de Perogrullo, hay coincidencia en que la denominación de formalismo se aplica a cualquier doctrina que apela a la «forma» como uno de los fundamentos principales de validez científica.
¿Pero qué significado tiene la expresión forma? Sería prolijo elucidar sobre cada una de las diferentes acepciones que en los distintos contextos filosóficos ha adquirido dicha expresión en la milenaria historia de la filosofía. Baste con referir que a partir de Platón la idea de forma aparece como principio que determina la razón y el orden del universo, con lo que en dicho autor este concepto adquiere tanto el carácter ontológico como gnoseológico. En Aristóteles la idea de «forma» se contrapone pero a la vez se vincula a la de «materia», pues para este filósofo todas las cosas están compuestas de materia y forma.
Mas éste no es el sentido que aquí debe dársele al concepto forma, ni tampoco el otorgado por la escolástica ni en el de ninguna otra corriente filosófica prekantiana, sino el que este concepto adquiere precisamente a partir de Kant. Más precisamente el que se le ha otorgado en el siglo XX por lógicos y matemáticos. Es decir, como una relación (o conjunto de relaciones) regidas por reglas de formación y transformación que mantiene su constancia, independientemente de la variación de los términos entre los cuales media.
Esto es en lo que respecta al concepto forma. Ahora bien, en este siglo se ha llamado con mayor insistencia «formalismo» (jurídico, lingüístico, sociológico, etcétera) a toda corriente del pensamiento que privilegia la forma, independientemente de la postura filosófica, metodológica y epistemológica en que se sustente, como criterio fundamental de validez científica. Hay que añadir que éste es el significado de un concepto que nació en el seno de la filosofía y que de allí gracias al desarrollo de las matemáticas se trasladó al dela ciencia para tratar de formalizar las teorías conceptuales, adquiriendo de esta manera un sentido distinto.